تحقیق در مورد اثر متقابل فقه و اخلاق در یکدیگر

اختصاصی از فی لوو تحقیق در مورد اثر متقابل فقه و اخلاق در یکدیگر دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

ینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)


تعداد صفحه:18

فهرست:

اثر متقابل فقه و اخلاق در یکدیگر

داود الهامى

نیروى اخلاقى; ضامن اجراى احکام فقهى

زمینه سازى براى پذیرش احکام

چنانکه قرآن کریم در این باره فرموده است:

قصاص و گذشت

بـراى عمل شدن بـه قانون, تـنها اعلان حکم و وجود قوه اجرائیه کافى نیست, بلکه آنچه قانون را در سطح فرد و جامعه در هر شرائط منشإ اثر مى سازد, وجود نیروى اخلاقى و تـعهد فردى و جمعى است و این نوع ضامن اجرا در درون ذات افراد و پیوسته بـا ایشان همراه است.

قوانینى که در دنیا موجـود هستـند, از لحاظ غرض و هدف بـر دو گونه است:

1 - قوانینى که غایت آنها رفع هرج و مرج و حـفظ امنیت جـامعه است.

2 - قوانینى که غایت و غرض آنها, علاوه بـر امنیت جامعه, وصول بشر است به نهایت درجه سعادت.

فقه اسلامى یکى از اینگونه قوانینى است که بـه نام قانون الهى به جامعه بشرى اعطإ شده و عمل بـه این قانون سعادت حقیقى بـشر را از هر لحاظ تإمین مى کند 1.

از اینجـاست که اهمیت ((قانون دینى)) بـر ((قانون مدنى)) بـه خوبى آشکار مى گردد در واقع, ((حکم)) در دین بـه صورت ((وظیفه)) درمىآید و در ((قانون)) بـه صـورت ((مقـررات)) اجـرإ مى شـود و معلوم اسـت که رعایت مقرراتـى که قانون تـعـیین مى کند بـا اداى وظیفه اى که دین تـکلیف مى کند, چه اندازه متـفاوت است و از همین تفاوت اختلاف فاحشى نیز در تـإمین سعادت جوامع پـدیدار مى گردد.

دانلود مقاله موانع ارث در حقوق مدنی و فقه شیعی

اختصاصی از فی لوو دانلود مقاله موانع ارث در حقوق مدنی و فقه شیعی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

مقدمه :
در طول تاریخ بر اموال و دارائی احکامی جاری بوده که بخشی از این نظام کیفیت انتقال دارائی و عوامل و علل عدم انتقال را بیان می دارد. قانون مدنی ما در مواد 864 و 862 و 861 علاوه بر این که نحوه انتقال ارث را بیان می کند در مواد 880 الی 885 عوامل و علل عدم انتقال ترکه را برمی شمارد. 4 مانع قتل- کفر -لعان - ولادت از زنا از جمله از عواملی است که قانون مدنی ایران آنرا جزو موانع ارث می داند هر چند علماء و فقهاء نسبت به تعین موانع ارث متفق القول نیست ولی نویسندگان قانون مدنی موانع ذکر شده را بر اساس نظر مشهور علماء بیان کرده اند. قتل تنها موانع ارثی است که در اکثر کشورهای اسلامی و غیر اسلامی بعنوان علل عدم انتقال ترکه از مورث به وارث بیان شده است و شاید حکمت آن هم جلوگیری از تحقق بعضی نیات سوء بوده که انگیزه های مادی عمده ترین داعی ارتکاب جرم است و بر همین مبنا، قتل عمد به ناحق (مباشرتا یا به تسبب) مانع ارث می باشد. کفر که بعد از اصلاحات 1361 جزء موانع ارث برشمرده شده است در دیگر ادیان پذیرفته نشده است و فقط علمانی اهل تسنن اختلاف در این را مانع ارث می دانند به عبارت دیگر اختلاف در مذهب را موجب عدم انتقال ترکه می دنند و این درحالی است که قانون ما اختلاف در دین را مانع ارث برشمرده است. بر همین مبنا در صورتی که مورث مسلم باشد ترکه او به ورثه مسلمان او می رسد و اگر نداشته باشد به بیت المال مسلمین منتقل می گردد و به ورثه کافر او نمی رسد. و اگر مورث کافر باشد در صورتی که او به ورثه اش (در صورتی که کافر باشند) می رسد که در هیچ یک از طبقات و درجات ارث ورثه مسلمان نباشد. سومین مانع لعان می باشد، هر چند که بر اساس نظر یه ای از حقوقدانان چون در لعان مقتضی وجود ندارد لذا نوبت به مانعیت نمی رسد. لعان بر دو قسم است : الف - لعان زن و شوهر که قذف نام دارد و حرمت ابدی و عدم توارث بر آن مترتب است و حق رجوع ندارد. ب - لعان فرزند و پدر که نفی ولد نام دارد و عدم توارث بر آن مترتب است و با رجوع از آن رابطه توارث یک طرفه برقرار می گردد. آخرین مانع که قانون ما آن را مورد بحث قرار داده نسبت نامشروع است که بعلت فقدان مقتضی نمی توان آن را جزء موانع ارث محسوب کرد در حقیقت پدر و فرزند نسبت به همدیگر بیگانه هستند مگر این که زنا با شبهه یا اکراه باشد که از طرف مکره و صاحب شبهه قابل قبول است. لقاح مصنوعی نیز همچون زنا محسوب می شود و اکثر فقهاء و آیات عظام معتقدند که در صورت قرار دادن نطفه مرد اجنبی در رحم زن اجنبی فرزند متولد شده در حکم ولدالزنا است. علمانی دیگر فرق اسلامی عللی را مانع ارث می دانند که علمای شیعه آن را رد می کنند لذا به این موانع، موانع انحصاری گفته می شودکه از دید و منظر علمای اهل تسنن این حالات (ارتداد زوحین و مورث - نبوت و دور حکمی و اختلاف به روایت و ذمه) موجب عدم انتقال ترکه از مورث بر وارث می گردد.

در موجبات ارث و طبقات مختلفه وراث
.ماده ۸۶۱ . موجب ارث دو امر است : نسب و سبب .
ماده ۸۶۲ . اشخاصی که به موجب نسب ارث می‌برند سه طبقه‌اند :
۱ . پدر و مادر و اولاد و اولاد اولاد .
۲ . اجداد و برادر و خواهر و اولاد آنها .
۳ . اعمام و عمات و اخوال و خالات و اولاد آنها .
ماده ۸۶۳ . وارثین طبقه بعد وقتی ارث می‌برند که از وارثین طبقه قبل کسی نباشد .
ماده ۸۶۴ . از جمله اشخاصی که به موجب سبب ارث می‌برند هر یک از زوجین است که در حین فوت دیگری زنده باشد .
ماده ۸۶۵ . اگر در شخص واحد موجبات متعدده ارث جمع شود به جهت تمام آن موجبات ارث می‌برد مگر اینکه بعضی از آنها مانع دیگری باشد که در این صورت فقط از جهت عنوان مانع می‌برد .
ماده ۸۶۶ . در صورت نبودن وارث امر ترکه متوفی راجع به حاکم است.
.
. در تحقق ارث
.ماده ۸۶۷ . ارث به موت حقیقی یا به موت فرضی مورث تحقق پیدا می‌کند
ماده ۸۶۸ . مالکیت ورثه نسبت به ترکه متوفی مستقر نمی‌شود مگر پس از ادای حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق گرفته
ماده ۸۶۹ . حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق می‌گیرد و باید قبل از تقسیم آن ادا شود از قرار ذیل است :
۱ . قیمت کفن میت و حقوقی که متعلق است به اعیان ترکه مثل عینی که متعلق رهن است .
۲ . دیون و واجبات مالی متوفی .
۳ . وصایای میت تا ثلث ترکه بدون اجازه ورثه و زیاده بر ثلث با اجازه آنها .
ماده ۸۷۰ . حقوق مزبوره در ماده قبل باید به ترتیبی که در ماده مزبوره مقرر است تأدیه شود و ما بقی اگر باشد بین وراث تقسیم گردد .
ماده ۸۷۱ . هرگاه ورثه نسبت به اعیان ترکه معاملاتی نمایند مادام که دیون متوفی تأدیه نشده است معاملات مزبوره نافذ نبوده و دیان می‌توانند آن را بر هم زنند
ماده ۸۷۲ . اموال غایب مفقودالاثر تقسیم نمی‌شود مگر بعد از ثبوت فوت او یا انقضای مدتی که عادتاً چنین شخصی زنده نمی‌ماند
ماده ۸۷۳ . اگر تاریخ فوت اشخاصی که از یکدیگر ارث می‌برند مجهول و تقدم و تأخر هیچ یک معلوم نباشد اشخاص مزبور از یکدیگر ارث نمی‌برند مگر آنکه موت به سبب غرق یا هدم واقع شود که در این صورت از یکدیگر ارث می‌برند
ماده ۸۷۴ . اگر اشخاصی که بین آنها توارث باشد بمیرند و تاریخ فوت یکی از آنها معلوم و دیگری از حیث تقدم و تاخر مجهول باشد فقط آنکه تاریخ فوتش مجهول است از آن دیگری ارث می‌برد
.. در شرایط و جمله از موانع ارث
. ماده ۸۷۵ . شرط وراثت ، زنده بودن در حین فوت مورث است و اگر حملی باشد در صورتی ارث می‌برد که نطفه او حین الموت منعقد بوده وزنده هم متولد شود اگر چه فوراً پس از تولد بمیرد .
ماده ۸۷۶ . با شک در حیات حین ولادت حکم وراثت نمی‌شود .
ماده ۸۷۷ . در صورت اختلاف در زمان انعقاد نطفه امارات قانونی که برای اثبات نسب مقرر است رعایت خواهد شد
ماده ۸۷۸ . هرگاه در حین موت مورث حملی باشد که اگر قابل وراثت متولد شود مانع از ارث تمام یا بعضی از وراث دیگر می‌گردد تقسیم ارث به عمل نمی‌آید تا حال او معلوم شود و اگر حمل مانع از ارث هیچ یک از سایر وراث نباشد و آنها بخواهند ترکه را تقسیم کنند باید برای حمل حصه‌ای که مساوی حصه دو پسر از همان طبقه باشد کنار گذارند و حصه هر یک از وراث مراعا است تا حال حمل معلوم شود.
ماده ۸۷۹ . اگر بین وراث غایب مفقودالاثری باشد سهم او کنار گذارده می‌شود تا حال او معلوم شود در صورتی که محقق گردد قبل از مورث مرده است حصه او به سایر وراث بر می‌گردد والا به خود او یا به ورثه او می‌رسد .
ماده ۸۸۰ . قتل از موانع ارث است بنابراین کسی که مورث خود را عمداً بکشد از ارث او ممنوع می‌شود اعم از اینکه قتل بالمباشره باشد یا بالتسبیب و منفرداً باشد یا به شرکت دیگری .
ماده ۸۸۱ ( اصلاحی 14/8/1370) . در صورتی که قتل عمدی مورث به حکم قانون یا برای دفاع باشد مفاد ماده فوق مجری نخواهد بود
ماده ۸۸۱ مکرر ( الحاقی 14/8/1370 ) . کافر از مسلم ارث نمی‌برد و اگر در بین ورثه متوفای کافری ، مسلم باشد وراث کافر ارث نمی‌برند اگرچه از لحاظ طبقه و درجه مقدم بر مسلم باشند.
ماده ۸۸۲ . بعد از لعان زن و شوهر از یکدیگر ارث نمی‌برند و همچنین فرزندی که به سبب انکار او لعان واقع شده از پدر و پدر از او ارث نمی‌برد لیکن فرزند مزبور از مادر و خویشان مادری خود و همچنین مادر و خویشان مادری از او ارث می‌برند .
ماده ۸۸۳ . هرگاه پدر بعد از لعان رجوع کند پسر از او ارث می‌برد لیکن از ارحام پدری و همچنین پدر و ارحام پدری از پسر ارث نمی‌برند .
ماده ۸۸۴ . ولد الزنا از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمی‌برد لیکن اگر حرمت رابطه که طفل ثمره آن است نسبت به یکی از ابوین ثابت و نسبت به دیگری به واسطه اکراه یا شبهه زنا نباشد طفل فقط از این طرف و اقوام او ارث می‌برد و بالعکس.
ماده ۸۸۵ . اولاد و اقوام کسانی که به موجب ماده ۸۸۰ از ارث ممنوع می‌شوند محروم از ارث نمی‌باشند بنابراین اولاد کسی که پدر خود را کشته باشد از جد مقتول خود ارث می‌برد اگر وارث نزدیکتری باعث حرمان آنان نشود .

.. در حجب
.ماده ۸۸۶ . حجب حالت وارثی است که به واسطه بودن وارث دیگر از بردن ارث کلاً یا جزئاً محروم می‌شود .
ماده ۸۸۷ . حجب بر دو قسم است :
قسم اول آن است که وارث از اصل ارث محروم می‌گردد مثل برادر زاده که به واسطه بودن برادر یا خواهر متوفی از ارث محروم می‌شود یا برادران ابی که با بودن برادر ابوینی از ارث محروم می‌گردند .
قسم دوم آن است که فرض وارث از حد اعلی به حد ادنی نازل می‌گردد مثل تنزل حصه شوهر از نصف به ربع در صورتی که برای زوجه اولاد باشد و همچنین تنزل حصه زن از ربع به ثمن در صورتی که برای زوج او اولاد باشد .
ماده ۸۸۸ . ضابطه حجب از اصل ارث رعایت اقربیت به میت است بنابراین هر طبقه از وراث طبقه بعد را از ارث محروم می‌نمایند مگر در مورد ماده ۹۳۶ و موردی که وارث دورتر بتواند به سمت قائم مقامی ارث ببرد که در این صورت هر دو ارث می‌برند .
ماده ۸۸۹ . در بین وراث طبقه اولی اگر برای میت اولادی نباشد اولاد اولاد او هر قدر که پایین بروند قائم مقام پدر یا مادر خود بوده و با هر یک از ابوین متوفی که زنده باشد ارث می‌برند ولی در بین اولاد اقرب به میت ابعد را از ارث محروم می‌نماید.
ماده ۸۹۰ . در بین وراث طبقه دوم اگر برای متوفی برادر یا خواهر نباشد اولاد اخوه هر قدر که پایین بروند قائم مقام پدر یا مادر خود بوده با هر یک از اجداد متوفی که زنده باشد ارث می‌برند لیکن در بین اجداد یا اولاد اخوه اقرب به متوفی ابعد را از ارث محروم می‌کند . مفاد این ماده در مورد وراث طبقه سوم نیز مجری می‌باشد .
ماده ۸۹۱ . وراث ذیل حاجب از ارث ندارند : پدر ، مادر ، پسر ، دختر ، زوج و زوجه .
ماده ۸۹۲ . حجب از بعض فرض در موارد ذیل است :
الف . وقتی که برای میت اولاد یا اولاد اولاد باشد در این صورت ابوین میت از بردن بیش از یک ثلث محروم می‌شوند مگر در مورد ماده ۹۰۸ و ۹۰۹ که ممکن است هر یک از ابوین به عنوان قرابت یا رد بیش از یک سدس ببرد همچنین زوج از بردن بیش از یک ربع و زوجه از بردن بیش از یک ثمن محروم می‌شود .
ب . وقتی که برای میت چند برادر یا خواهر باشد در این صورت مادر میت از بردن بیش از یک سدس محروم می‌شود.
مشروط بر اینکه :
اولاً . لااقل دو برادر یا یک برادر با دو خواهر یا چهار خواهر باشند .
ثانیاً . پدر آنها زنده باشد .
ثالثا . از ارث ممنوع نباشد مگر به سبب قتل .
رابعاً . ابوینی یا ابی تنها باشند .
.

. در فرض و صاحبان فرض
. ماده ۸۹۳ . وراث بعضی به فرض ، بعضی به قرابت و بعضی گاه به فرض و گاهی به قرابت ارث می‌برند .ماده ۸۹۴ . صاحبان فرض اشخاصی هستند که سهم آنان از ترکه معین است و صاحبان قرابت کسانی هستند که سهم آنها معین نیست .
ماده ۸۹۵ . سهام معینه که فرض نامیده می‌شود عبارت است از : نصف ، ربع ، ثمن ، دو ثلث ، ثلث و سدس ترکه .
ماده ۸۹۶ . اشخاصی که به فرض ارث می‌برند عبارتند از مادر و زوج و زوجه.
ماده ۸۹۷ . اشخاصی که گاه به فرض و گاهی به قرابت ارث می‌برند عبارتند از : پدر ، دختر و دخترها ، خواهر و خواهرهای ابی یا ابوینی و کلاله امی .
ماده ۸۹۸ . وراث دیگر به غیر از مذکورین در دو ماده فوق فقط به قرابت ارث می‌برند .
ماده ۸۹۹ . فرض سه وارث نصف ترکه است :
۱ . شوهر در صورت نبودن اولاد برای متوفاه اگرچه از شوهر دیگر باشد .
۲ . دختر اگر فرزند منحصر باشد .
۳ . خواهر ابوینی یا ابی تنها در صورتی که منحصر به فرد باشد .
ماده ۹۰۰ . فرض دو وارث ربع ترکه است :
۱ . شوهر در صورت فوت زن با داشتن اولاد .
۲ . زوجه یا زوجه‌ها درصورت فوت شوهر بدون اولاد .
ماده ۹۰۱ . ثمن ، فریضه زوجه یا زوجه‌ها است در صورت فوت شوهر با داشتن اولاد .
ماده ۹۰۲ . فرض دو وارث دو ثلث ترکه است :
۱ . دو دختر و بیشتر در صورت نبودن اولاد ذکور .
۲ . دو خواهر و بیشتر ابوینی یا ابی تنها با نبودن برادر .
ماده ۹۰۳ . فرض دو وارث ثلث ترکه است :
۱ . مادر متوفی در صورتی که میت اولاد و اخوه نداشته باشد .
۲ . کلاله امی در صورتی که بیش از یکی باشد .
ماده ۹۰۴ . فرض سه وارث سدس ترکه است : پدر و مادر و کلاله امی اگر تنها باشد .
ماده ۹۰۵ . از ترکه میت هر صاحب فرض حصه خود را می‌برد و بقیه به صاحبان قرابت می‌رسد و اگر صاحب قرابتی در آن طبقه مساوی با صاحب فرض در درجه نباشد باقی به صاحب فرض رد می‌شود مگر در مورد زوج و زوجه[24] که به آنها رد نمی‌شود لیکن اگر برای متوفی وارثی به غیر از زوج نباشد زاید از فریضه به او رد می‌شود .
.
در سهم الارث طبقات مختلفه وراث
مبحث اول . در سهم الارث طبقه اولی
.ماده ۹۰۶ . اگر برای متوفی اولاد یا اولاد اولاد از هر درجه که باشند موجود نباشد هر یک از ابوین در صورت انفراد تمام ارث را می‌برد و اگر پدر و مادر میت هر دو زنده باشند ما در یک ثلث و پدر دو ثلث می‌برد لیکن اگر مادر حاجب داشته باشد سدس از ترکه متعلق به مادر و بقیه مال پدر است .
ماده ۹۰۷ . اگر متوفی ابوین نداشته و یک یا چند نفر اولاد داشته باشد ترکه به طریق ذیل تقسیم می‌شود . اگر فرزند منحصر به یکی باشد خواه پسر خواه دختر تمام ترکه به او می‌رسد . اگر اولاد متعدد باشند ولی تمام پسر یا تمام دختر ، ترکه بین آنها بالسویه تقسیم می‌شود . اگر اولاد متعدد باشند و بعضی از آنها پسر و بعضی دختر ، پسر دو برابر دختر می‌برد .
ماده ۹۰۸ . هرگاه پدر یا مادر متوفی یا هر دو ابوین او موجود باشند با یک دختر فرض هر یک از پدر و مادر سدس ترکه و فرض دختر نصف آن خواهد بود و مابقی باید بین تمام وراث به نسبت فرض آنها تقسیم شود مگر اینکه مادر حاجب داشته باشد که در این صورت مادر از مابقی چیزی نمی‌برد .
ماده ۹۰۹ . هرگاه پدر یا مادر متوفی یا هر دو ابوین او موجود باشند با چند دختر فرض تمام دخترها دو ثلث ترکه خواهد بود که بالسویه بین آنها تقسیم می‌شود و فرض هر یک از پدر مادر یک سدس و مابقی اگر باشد بین تمام ورثه به نسبت فرض آنها تقسیم می‌شود مگر اینکه مادر حاجب داشته باشد در این صورت مادر از باقی چیزی نمی‌برد .
ماده ۹۱۰ . هرگاه میت اولاد داشته باشد اگرچه یک نفر ، اولاد اولاد او ارث نمی‌برند .
ماده ۹۱۱ . هرگاه میت اولاد بلاواسطه نداشته باشد اولاد اولاد او قائم مقام اولاد بوده و بدین طریق جزو وراث طبقه اول محسوب و با هریک از ابوین که زنده باشد ارث می‌برد . تقسیم ارث بین اولاد اولاد بر حسب نسل به عمل می‌آید یعنی هر نسل حصه کسی را می‌برد که به توسط او به میت می‌رسد بنا براین اولاد پسر دو برابر اولاد دختر می‌برند . در تقسیم بین افراد یک نسل پسر دو برابر دختر می‌برد .
ماده ۹۱۲ . اولاد اولاد تا هر درجه که پایین بروند به طریق مذکور در ماده فوق ارث می‌برند با رعایت اینکه اقرب به میت ابعد را محروم می‌کند .
ماده ۹۱۳ . در تمام صور مذکوره در این مبحث هر یک از زوجین که زنده باشد فرض خود رامی‌برد و این فرض عبارت است از نصف ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه در صورتی که میت اولاد یا اولاد اولاد نداشته باشد و از ربع ترکه برای زوج و ثمن آن برای زوجه در صورتی که میت اولاد یا اولاد اولاد داشته باشد و مابقی ترکه بر طبق مقررات مواد قبل مابین سایر وراث تقسیم می‌شود[25] .
ماده ۹۱۴ . اگر به واسطه بودن چندین نفر صاحبان فرض ترکه میت کفایت نصیب تمام آنها رانکند نقص بر بنت و بنتین وارد می‌شود و اگر پس از موضوع کردن نصیب صاحبان فرض زیادتی باشد و وارثی نباشد که زیاده را به عنوان قرابت ببرد این زیاده بین صاحبان فرض بر طبق مقررات مواد فوق تقسیم می‌شود لیکن زوج و زوجه مطلقا و مادر اگر حاجب داشته باشد از زیادی چیزی نمی‌برد .
ماده ۹۱۵ . انگشتری که میت معمولا استعمال می‌کرده و همچنین قرآن و رختهای شخصی و شمشیر او به پسر بزرگ او می‌رسد بدون اینکه از حصه او از این حیث چیزی کسر شود مشروط براینکه ترکه میت منحصر به این اموال نباشد .
.
مبحث دوم . در سهم الارث طبقه دوم
.ماده ۹۱۶ . هرگاه برای میت وارث طبقه اولی نباشد ترکه او به وارث طبقه ثانیه می‌رسد .
ماده ۹۱۷ . هر یک از وراث طبقه دوم اگر تنها باشد تمام ارث را می‌برد واگر متعدد باشند ترکه بین آنها بر طبق مواد ذیل تقسیم می‌شود .

فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد

تعداد صفحات این مقاله   55 صفحه

پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید

مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران

اختصاصی از فی لوو مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق

گرایش حقوق خصوصی

138 صفحه

چکیده:

ولایت قهری در روابط خانوادگی و اجتماعی اقتداری است که قانونگذار به منظور اداره امور مالی وگاه تربیت کودک (یا سفیه و مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است) به پدر و جد پدری اعطا کرده است. در فقه امامیه ولایت قهری، اصلی مبتنی بر مقررات شرعی بوده که به پدر و جد پدری اعطا شده و بر عدم ولایت مادر اجماع شده است. قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه، ولایت قهری را به پدر و جد پدری اختصاص داده و مادر را از این حق محروم ساخته است. با این حال اگر چه پدر و جد پدری از جانب خداوند می‌توانند بعنوان ولی قهری دراداره امور مالی و غیرمالی مولی علیه دخالت کند بدون اینکه حاکم یا هر مرجع قانونی دیگری در اعمال آنها نظارت داشته باشد اما این بدین معنی نیست که دایره اختیارات ولی قهری نامحدود است و می‌تواند هر عملی ولو به ضرر مولی علیه باشد انجام دهد آنچه که اختیارات گسترده‌ای ولی قهری را محدود می‌کند غبطه و مصلحت مولی علیه است یعنی ولی قهری در مقام اجرای تکالیف خود حق دارد شیوه تربیت و اداره اموال مولی علیه خود را چنانکه مصلحت می‌بیند انتخاب کند و این اختیار باید بای مصلحت وی( مولی علیه) مورد استفاده قرارگیرد. پس در هرجا که ازاین حق سوء استفاده شود دادگاه می تواند از تجاوز ولی قهری جلوگیری کند و یا درصورت عدم مواظبت و انحطاط اخلاقی ولی قهری محکمه می‌تواند ولایت و سرپرستی را به دیگران به سپارد و درصورت اثبات بی لیاقتی و عدم امانت ولی، ضم امین کند. ضمانت اجرای تکالیف ولی قهری به حرمان از این موهبت الهی محدود نمی‌شود. آنان نیز مانند سایر مکلفان نسبت به آثار  بی‌مبالاتی و خودداری از انجام تکالیف خویش مسئولیت ( مدنی و کیفری) دارند. با این حال اولیای قهری در ردیف بیگانگان نیستند تا دادگاه بتواند بهترین مأمور را آزادانه انتخاب کند. پس دخالت دادگاه در صورتی مباح است که ضرورت دارد. باید حدود متعارف کار ولی قهری و جامعه را درنظر گرفت و هرترک اولی را نباید بر آنان خرده گرفت. چرا که اصل بر این است هراقدامی که ولی قهری انجام می دهد برای رعایت غبطه مولی علیه است و تا زمانی که خلاف آن ثابت نشده است نفوذ حقوقی دارد و خروج ولی قهری ازنمایندگی مولی علیه امری خلاف اصل بوده و نیاز به اثبات دارد با این وصف، تمایل حقوقدانان کنونی بر این است که مصلحت مولی علیه مهمترین عامل تصمیم دربارة وضع اوست. بدون اینکه حق تقدم ولی قهری بر دیگران نیز از یاد برده شود. هیچ عاملی بطور قطع و برای همیشه حق تکالیف ولایت را از بین نمی برد. عواملی که در قانون باعث سقوط ولایت شمرده شده است، درواقع ازموانع اجرای آن است و حق پدرو جد پدری را معلق می‌کند به همین جهت، همینکه مانع بر طرف شد دوباره سمت ولایت باز می‌گردد. بعبارتی اختیار دادگاه جهت عزل ولی قهری به معنای الغای تقدم اولیای قهری نیست زیرا پیش از تصمیم دادگاه باید این اولویت محترم داشته شود. و دلیلی وجود ندارد که پس از زوال مانع و رفع خطر و ضرر، ولی قهری طبیعی خود را، که بنابه فرض مصلحت طفل نیز در آن است باز نیابد و الا درغیر اینصورت اگر حق ولی قهری بر مولی علیه بحساب نیاید و احترام به عواطف آنان امتیازی نباشد نتایج نامعقول فراوانی به بار می‌آید. 

کلید واژگان : ولی قهری – مصلحت کودک – عزل– حقوق تطبیقی – فقه امامیه

بررسی تطبیقی جایگاه حقوقی اسیر جنگی در حقوق بین‌الملل عمومی و فقه امامیه

اختصاصی از فی لوو بررسی تطبیقی جایگاه حقوقی اسیر جنگی در حقوق بین‌الملل عمومی و فقه امامیه دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

پایان نامه کارشناسی ارشد الهیات

گرایش فقه و مبانی حقوق اسلامی

138 صفحه

چکیده:

جنگها چه حق و چه باطل و چه در گذشته و چه در حال ضایعاتی دارد که‏ از جمله اسارت گروهی از انسانها است که معمولا به آنان اسیران جنگی گفته‏ می‏شود.

اسیر جنگی کسی است که در حین یک مخاصمه ی مسلحانه ی بین المللی از سوی دشمن دستگیر می شود یا خود را تسلیم آنان میکند و در نتیجه اقتدار و اختیار طرف متخاصم قرار می‌گیرد. اسلام در اصل، دین عقل و منطق، رأفت و محبت و رحمت است، دین انسان‌سازی و انسان‌دوستی از راه ملاطفت و مهرورزی است. در اسلام، اسیر جنگی دارای حقوق و احکامی است که مسلمانان به هر شکل، موظف به رعایت آن می‏باشند.

در عهدنامه ها و حقوق بین الملل نیز برای اسیر جنگی حقوقی در نظر گرفته شده است. در این پایان نامه به بررسی تطبیقی حقوق اسیر جنگی در فقه امامیه و حقوق بین‌الملل پرداخته ایم. ومباحث مختلفی را از جمله حقوق انسانی اسیر جنگی، برخورد با اسیر جنگی، راه‌های پایان اسارات و ... را مورد بررسی قرار داده ایم.

در مجموع مشخص گردید که اسلام حقوق اسیر جنگی را در همه موارد مرتبط با حقوق بین الملل رعایت کرده بلکه حتی در مواردی بیش از حقوق بین الملل به این مسأله پرداخته است. در اسلام به شخصیت و کرامت انسانی اسیر بیش از حقوق سایر کشورها و ادیان پرداخته است.

واژه های کلیدی: آزادی، اسیر جنگی، بردگی، برخورد انسانی، حقوق بین‌الملل، فقه امامیه

دانلود مقاله جایگاه عرف و عادت در نظام حقوقی ایران و فقه

اختصاصی از فی لوو دانلود مقاله جایگاه عرف و عادت در نظام حقوقی ایران و فقه دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد

تعداد صفحات این مقاله 26   صفحه

پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید

جایگاه عرف و عادت در نظام حقوقی ایران و فقه

جایگاه و اهمیت عرف
1) عرف در دانش حقوق
عرف و عادت با وجود اختلاف سیستم‏هاى حقوقى و نیز با وجود اختلاف نظرجامعه‏شناسان حقوق و حقوق‏دانان درباره‏ى اساس، کیفیت و میزان احترام و اعتبارآن در جوامع، یکى از منابع مهم حقوق به شمار مى‏رود که نقش اساسى و مؤثرى رادر تمام رشته‏هاى دانش حقوق به عهده دارد. عرف بیان‏گر اراده‏ى جامعه و قواعدعرفى حقوق که وضع شده به وسیله‏ى همه‏ى مردمان است، بر مبناى خواسته‏هاى‏مردم استوار مى‏باشد. این قواعد که از طریق عرف و عادت بین مردم اشاعه مى‏یابندبا واقعیت، عدل و انصاف قابل تطبیق‏اند. لذا باید عرف را عنصرى دانست که کشف‏راه حل عادلانه را میسر مى‏سازد و همچنین نیروى حیاتى نهادهاى حقوقى است که‏از کهنگى و فرسودگى حقوق جلوگیرى مى‏کند و آن را همواره در تطبیق با نیازهاى‏روز مردم متغیر و متحرک نگه مى‏دارد تا حقوق هم‏گام با زمان و پیشرفت‏هاى جامعه‏تکامل یابد.
الف) عرف و تاریخ حقوق.
از دیدگاه تاریخى آن‏گاه که ملت‏ها پا به هستى نهادند، عرف به تنهایى اساس‏همه‏ى پدیده‏هاى اجتماعى بود و اصولا روابط اجتماعى جز به صورت عرف وعادت نمى‏توانسته جریان داشته باشد. قانون به مراتب دیرتر از عرف پدید آمدو عرف پیش‏قراول حقوق و قواعد عرفى، منبع اصلى مقررات حقوقى به شمار مى‏آمد.چه این عرف بود که پیش از پیدایش قانون‏گذارى و حقوق مدون (قانون) به تنظیم‏روابط اجتماعى آدمیان مى‏پرداخت و نیازهاى حقوقى آنان را برآورده مى‏ساخت.این عرف بوده است که جاده‏ى تحولات حقوق را هموار و آماده مى‏کرد و درنگهدارى آن نظارت و پاره‏اى از وسایل فنى آن را معلوم و مشخص مى‏نمود تا قانون‏در آن جاى‏گزین گردد. بدین‏سان عرف نقش مهمى در ایجاد حقوق داشته است.کاربرد و بهره‏مندى از قواعد و مقررات عرفى تنها نصیب آدمیان پیشین نبود و این‏تنها مردمان باستان نبوده‏اند که در تحت رژیم عرف‏هاى سنتى زندگى مى‏کرده‏اند.بلکه امروزه هنوز کشورهایى وجود دارند که از نظام حقوق عرفى پیروى مى‏کنند.
اگر چه امروزه عرف، که عامل بزرگى در تحولات قانون‏گذارى ملت‏ها بوده‏است، با حضور و پدید آمدن قانون مکتوب قدرى از نیروى آن نسبت‏به گذشته‏کاسته شده است، ولى این حضور قانون در قلمرو عرف ارزش تاریخى و اجتماعى‏عرف را از بین نبرده و باز عرف در تاریخ حقوق اثر حیاتى دارد و نمى‏توان آن رابه دور افکند; زیرا همان‏گونه که عرف پیشروى قانون و قانون جانشین آن بوده، پس‏از تدوین قانون نیز در تکمیل، تفسیر، تعدیل و تحرک آن به کار مى‏رود. هر چه یک‏نظام حقوقى از عرف بیشتر مایه بگیرد، تواناتر و غنى‏تر مى‏گردد و با سهولت‏بیشترى‏قابل اجرا بوده و رابطه‏ى قانون را با زمان‏هاى گذشته و آینده، حفظ مى‏کند.
آرى، بوده‏اند اندیشه‏هایى که در جاده‏ى افراط یا تفریط گام پوییده‏اند. به عنوان‏نمونه «مکتب اصالت قانون‏» که کوشش دارد نقش عرف را ناچیز بشمارد و یاکوشش‏هایى از این دست که البته همه‏ى این کوشش‏هاى صورت گرفته براى حذف‏نقش عرف نوعا به یک کلى‏بافى موردگرایى گراییده که با روح حقوق در تغایر است.در آن سو «مکتب جامعه شناسى‏» قرار دارد که با به کار بردن اصطلاح «منبع حقوق‏»در معناى غیر متعارف آن در نقش عرف مبالغه مى‏ورزد و به تبلیغ و ترویج‏این باور مى‏پردازد که عرف تنها منبع حقوق است. حال آن‏که عرف در جوامع جدیدبه هیچ وجه ارزش اساسى و هم‏پایه‏ى قانون را ندارد; اگر چه داراى نقشى ناچیزنیز نمى‏باشد.
ب) عرف در حقوق مدون و حقوق غیر مدون.
ارزش و اعتبار عرف به عنوان یک منبع و یا قاعده‏ى حقوقى،از نظر نظام‏هاى‏حقوقى مدون و غیرمدون و هم‏چنین از نظر مسایل مربوط به حقوق متفاوت است. در حقوق نانوشته نقش عرف به عنوان منبع مهم و برجسته، بسیار کارساز و حساس‏است. اهمیتى که شیوه‏ى حقوق نانوشته براى عرف مى‏شناسد، نظام حقوق نوشته‏نمى‏شناسد. به گونه‏اى که جامعه شناسان حقوق به آن به عنوان «حقوق زنده‏»مى‏نگرند. عرف در حقوق عادى انحصار به امور خصوصى و معاملات بین مردم‏ندارد، بلکه با پیشرفت و ارتقاى جوامع به تدریج از صورت قراردادهاى خصوصى‏بیرون آمده و قواعد کلى و عمومى حقوق را سامان مى‏دهد. این نقش اساسى و مؤثرعرف در همه‏ى رشته‏هاى دانش حقوق غیرمدون مشهود است.
در حقوق مدون چون قوانین نمى‏توانند تمام حوایج مردم را پیش‏بینى کنند،عرف به یارى قانون مى‏آید و به تکمیل، رفع اجمال و تفسیر آن مى‏پردازد. گاه‏قانون‏گذار با اندک تغییر و تصرفى در عرف بر آن کسوت قانون مى‏پوشاند. قانون‏خود نیز صریحا به عرف ارجاع مى‏دهد. اگرچه حقوق مدون ابتداء نمى‏تواند همانندنظام‏هاى حقوقى غیر مدون از طریق عرف، قاعده‏ى حقوقى ایجاد و تاسیس کند وحتى گاه در پاره‏اى از نظام‏ها و یا رشته‏هاى حقوق پدیده‏ى عرف را الزام‏آور نمى‏داندو نوعا قلمرو آن را در مواردى که قانون حکمى نداشته و ساکت است، محدودمى‏نماید; لیک با این همه خود به هنگام قانون‏گذارى عرف را مورد توجه قرار داده وسعى در سازگارى قوانین با آن دارد.
ج) عرف در حقوق خصوصى و حقوق عمومى.
عرف در حقوق خصوصى ریشه‏ى بسیارى از قواعد را تشکیل مى‏دهد و یاراه حل بسیارى از مسایل موکول به عرف و عادت مى‏شود. قانون قاضى رابه صراحت مکلف کرده است که براى تکمیل و رفع نقص و ابهام قوانین از عرف‏استمداد جوید و آن را به عنوان یک قاعده‏ى حقوقى، مورد حکم قرار دهد و درصورتى که عرف مسلم بر خلاف روح و مفاد قانون باشد، باید راى خود را موافق باعرف مسلم صادر نماید و دادگاه‏ها نیز مکلف‏اند در رسیدگى به دعاوى در صورتى‏که قوانین کشورى کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد و یا اصلا قانونى در قضیه‏ى‏مطروحه وجود نداشته باشد، قضیه را موافق با عرف و عادت مسلم حل و فصل‏نمایند. این اهمیت و نقش عرف تنها محدود به حقوق خصوصى نیست، بلکه درحقوق عمومى نیز عرف نقش فوق‏العاده مهمى را بر عهده دارد. شواهد متعددى که ازبررسى قوانین حقوق عمومى به دست مى‏آید،درستى این سخن را گواه است.
د) عرف در حقوق جزا.
اگرچه تا کنون بارها این نکته بیان شده که کاربرد عرف در موارد سکوت است‏و عرف در این میدان به عنوان قاعده‏ى حقوقى مورد توجه قرارمى‏گیرد;لیک درحقوق جزا این امر به گونه‏ى دیگرى است. در رشته‏ى حقوق جزا هیچ عملى رانمى‏توان جرم دانست مگر این که به موجب قانون جرم شناخته شود; یعنى در جایى‏که اصلا نصى وجود ندارد، عرف و عادت نمى‏تواند موجد جرم و مجازات باشد.به دیگر سخن در مواردى که قانون جزا حکمى در مورد عمل مجرمانه و مجازات آن‏عمل ندارد و یا مفاد آن مجمل است، هیچ‏گاه دادگاه نمى تواند آن عمل را جرم دانسته‏یا مجازاتى را بر طبق عرف و خارج از حدود قانون مورد حکم قرار دهد.قاضى درموارد سکوت باید به اصل برائت استناد جوید و متهم را غیر قابل تعقیب کیفرى‏اعلام دارد.
این مساله در حقوق جزا این پندار را پدید آورده است که در حقوق جزا استنادبه عرف ممنوع است و عرف هیچ‏گونه نقشى در حقوق جزا ندارد و حال آن که چنین‏نیست; زیرا عرف از جمله منابع ارشادى حقوق جزا به شمار مى‏آید. قاضى در پاره‏اى‏موارد مکلف به پیروى از عرف و انعکاس و اشاره به آن در آراى خود مى‏باشد. چنان‏که در تشخیص ماهیت قضایى یک عمل مجرمانه، تعریف آن و تطبیق حکم‏قانون و مواردى همانند آن نیازمند به تلقى عرفى و ناگزیر از رجوع به عرف است.
ه) عرف در حقوق تجارت.
جایگاه و اهمیت عرف در حقوق تجارت هنگامى روشن مى‏شود که دانسته شودحقوق تجارت امروز به وسیله‏ى عرف و عادت بازارهاى مکاره‏ى قرون‏وسطى به وجود آمده است. عملکردهایى که مردمان بر اثر نیازمندى خود به عنوان‏راه حل ارایه مى‏نمودند، اندک اندک موجب پیدایش حقوق تجارت امروز شد. این‏روند (شناخت، پذیرش و رجوع به عرف به عنوان قاعده‏ى حقوقى) تنهااختصاص به آن دوران ندارد و امروزه نیز عرف در حقوق تجارت هم‏چنان به عنوان‏مرجع و منبع دانسته مى‏شود. هم اکنون برخى از سازمان‏هاى بین‏المللى همچون اتاق‏بازرگانى بین‏المللى (ح‏ح‏خ;خح‏ح) که مقر آن در پاریس است، به تدوین و انتشار قواعدعرفى و اصطلاحات بازرگانى بین‏المللى همت گماشته‏اند.
و) عرف در حقوق داخلى و حقوق بین‏الملل.
در حقوق داخلى عرف از جهت ارزش و اعتبار پس از قانون قرار دارد و برخى ازمسایل حقوقى حتى قانون جز با استعانت آن قابل اجرا نمى‏باشد. رمز بقاى عرف درعصر حاضر با آن که امروزه حاکمیت و وحدت ملى ایجاب مى‏نماید در سراسر هرکشور قانون واحدى مورد عمل و متابعت قرارگیرد، ویژگى تحول و انعطاف وانطباق‏پذیرى آن است.
عرف در حقوق بین‏الملل جایگاه مهم‏تر و قلمرو گسترده‏ترى نسبت‏به دیگررشته‏هاى دانش حقوق دارد. چه این که قواعد قراردادى و قوانین مدون به مراتب‏کمتر از قواعد عرفى است و در حقیقت رسومى که مدت‏ها بر روابط کشورها ونمایندگان ملت‏ها حکم‏فرما بوده، رفته رفته به صورت قانون در آمده و توسطسازمان‏هاى بین‏المللى الزام‏آور و معیار سنجش ارزش‏هاى حاکم شناخته شده وامروز براى عقد پیمان‏ها و عهدنامه‏ها و هم‏چنین حل اختلافات بین‏المللى پایه‏ى‏تصمیمات قضایى قرار مى‏گیرد. بدین صورت است که عرف به عنوان یکى از دومنبع اصلى و اساسى قانون‏ساز در حقوق بین‏الملل معاصر به شمار مى‏رود.
2) عرف در فقه و حقوق اسلام
پر هویدا است که بسیارى از مسایل و احکام فقه و حقوق اسلام داراى ماهیتى‏عرفى و از امور عرفى - عقلایى به شمار مى‏آیند. این امور و ماهیت‏هاى ایجاد شده‏توسط شارع مقدس نیستند و شریعت را در ایجاد آن‏ها دستى نبوده است. چه این که‏در جوامع پیشین، پیش از درخشش خورشید تابناک شریعت محمدى‏صلى الله علیه وآله نیز مرسوم‏بوده‏اند. شارع نوعا به امضا و گاه به تصرفى در پاره‏اى از این امور عرفى دست‏یازیده‏است. وجود احکام امضایى در فقه و حقوق اسلام خود مى‏تواند نشان‏گر پذیرش‏عرف در نزد شارع باشد. حقوق اسلام با پذیرش بسیارى از مقررات، قراردادها،ایقاعات و تعهدات که در واقع عرفى بوده‏اند و نیز ارجاع قاضى به آن‏ها در تحرک وزنده ماندن حقوق و توانایى انطباق آن با روح زمان و نیازمندى‏هاى متغیر جامعه‏کوشیده است. البته حقوق اسلام در اعتبار عرف آن قدر افراط نکرده است که مخالف‏شئون انسان و اصل عدالت و حرمت و شرافت ذاتى آدمى باشد. تا با پذیرش‏این‏گونه از عرف‏ها به سوى خروج از دایره‏ى شریعت و ورود به عرصه‏ى دنیایى وعرفى شدن لغزیده باشد.
در اعتبار فقهى - حقوقى عرف با وجود دیدگاه‏ها و اندیشه‏هاى متفاوت درباره‏ى‏آن، تردیدى وجود ندارد. نگرشى اجمالى بر فقه و حقوق اسلام بر این سخن گواه‏است. گذشته از این که هیچ شریعت و نظام حقوقى‏اى نمى‏تواند از عرف بى‏نیازباشد. دانشیان فقه و حقوق اسلام گاه تا آن‏جا در اعتبار عرف پیش مى‏روند که نه تنهاعرف را در صورت نبودن نص شرعى مرجعى براى تعیین حقوق و الزامات افرادمى‏دانند که مى‏تواند منشا حق قرار گیرد و در پاره‏اى موارد عرف ریشه‏دار را مقدم بربیان ظاهرى شرع دانسته و بیان ساده و ضعیف را در رد عرف شایع و ریشه‏دار کافى‏نمى‏بینند و عمل نکردن به عرف را در این گونه موارد موجب صعوبت و عسر وحرج مى‏دانند. بلکه بر این باوراند هر آن چه که در نزد عرف تردیدى در آن وجودندارد و عرف به احتمال خلاف بودن آن نیز اعتنایى نمى‏کند، باید مورد پذیرش‏قرارگیرد. بنابراین با توجه به گستردگى احکام امضایى و پذیرش امور عرفى ازسوى شارع جایگاه گسترده‏ى عرف و اهمیت آن در فقه و حقوق اسلام هویدامى‏گردد.
در این‏جا باید گفت‏شاید در نگاه نخستین به دو سیستم حقوقى حقوق اسلام وحقوق لائیک این پندار به ذهن خطور کند که عرف در فقه و حقوق اسلام مقام ومنزلت عرف در حقوق لائیک را دارا نمى‏باشد; لیک به هنگام بررسى و سنجش‏عرف در هر دو سیستم و نظام حقوقى این نکته آشکار مى‏گردد که عرف در هر دونظام - البته با رعایت و نظرداشت اختلاف‏هاى ساختارى این دو سیستم حقوقى - ازارزش همگونى برخوردار است.
3) عرف و امارات حقوقى
بدیهى است که گاه پس از گذشت مدتى از به‏کارگیرى قوانین موضوعه ناتوانى‏قانون در پیش‏بینى و برآوردن تمامى نیازهاى حقوقى جامعه آشکار مى‏گردد. بدین‏جهت عرف در بسیارى از کشورها به کمک قانون آمده و به تکمیل و رفع اجمال ازآن مى‏پردازد. گاه قانون خود صریحا به عرف ارجاع داده و به محاکم اجازه مى‏دهد که‏به عرف استناد و حکم آن را به عنوان قاعده‏ى حقوقى محترم شمارند. بنابراین ازگرایش طبیعى عرف و عادت به حلول در قواعد و مقررات حقوق و قانون که‏به مرور زمان به جذب تدریجى قواعد عرفى در متون قانونى و سامان دادن پاره‏اى ازقواعد و احکام حقوق انجامیده، روشن مى‏گردد که تعداد بسیارى از امارات اعم ازاین‏که مثبت احکام یا موضوعات باشند، از امور عرفى متداول بین مردم اخذ و اعتباریافته‏اند. به دیگر سخن چه آن پاره از قواعد حقوقى‏اى که مبتنى بر اماره‏اند و چه آن‏تعداد از امارات قانونى که در اثبات دعوا به کار مى‏روند، همه در حقیقت ناشى ازعرف و عادت مستمرى بوده‏اند که در قالب قانونى در آمده‏اند. این‏گونه امارات راقانون‏گذار اختراع نکرده است، بلکه آن‏ها بین مردم متداول بوده و قانون‏گذار تنهابه تشخیص، تنفیذ و امضاى آن‏ها مبادرت ورزیده است. به طور کلى درهر موردى‏که وقوع و وجود امرى بر حسب عرف و عادت مردم محتمل و قابل تصور و پذیرش‏باشد، ممکن است از سوى قانون‏گذار به عنوان سبب و باعث‏یک قاعده‏ى حقوقى‏مبتنى بر اماره یا اماره‏ى قانونى اثبات دعوا شناخته شود. در حقیقت در این‏گونه مواردخمیر مایه‏ى امارات همان عرف و عادت مرسوم و متداول بین مردم است.
با آن چه درباره‏ى حلول عرف و عادت در قواعد حقوقى و امارات قانونى گفته‏شد، نباید از اهمیت آن در قلمرو امارات قضایى غافل ماند. بسیارى از امارات قضایى‏بر پایه‏ى عرف‏ها و عادات اجتماعى مردم استوارند. قاضى با اجازه‏ى کلى قانون، آن‏هارا براى کشف موضوعات و قضایا و اوضاع و احوال در امور مختلف به کار مى‏برد.
ناگفته نماند اعتبارى که قانون‏گذار در مصوبات خود در مورد عرف از آن یادمى‏کند، نه به معناى اعطاى ارزش و اعتبار به امرى غیر معتبر است; بلکه به خاطراعتبار ذاتى خود عرف حقوقى است. به گونه‏اى که حتى برخى از دانشیان حقوق براین باوراند که یک اماره‏ى قضایى تنها و تنها بر اساس عرف است که مى‏تواند براى‏قاضى الزام‏آور باشد.
4) عرف و اجتهاد
با توجه به این که فقه با متن جامعه و زندگى روزمره‏ى مردم مرتبط و بیان‏گرتکالیف و حقوق آنان در روابط فردى و اجتماعى است; لذا عرف در استنباط احکام‏فقهى - حقوقى نقش ارزنده‏اى را دارا خواهد بود. دانشیان فقه و اصول نه تنهادر جاى جاى دانش‏هاى فقه، اصول و قواعد فقه به آن استناد ویا از آن بهره جسته ومرجعیت آن را بدان جهت که در بسیارى از این موارد مرجع صلاحیت‏دارى جزعرف وجود ندارد، پذیرایند، بلکه به جهت تاثیر چشم‏گیرآن در اجتهاد، شناخت آن‏را به عنوان یکى از شروط اجتهاد به بررسى مى‏نشینند و بر این باوراند که از جمله‏شرایط اجتهاد آگاهى به عرف زمان، انس با محاورات و دریافت موضوعات عرفى‏است. همان عرفى که محاورات قرآن و سنت‏براى آن و بر شیوه‏ى آن نازل گردیده‏است. پس مجتهد نمى‏تواند و نباید به هنگام اجتهاد و استنباط به دقایق و ظرایف‏مباحث علمى و عقلى روى آورد و توجه به عرف را فرو گذارد ویا خود و حدس وذهن خود را، از آن جهت که او نیز از عرف است مرجع قرار دهد و یا این که به ظاهرروایت‏بدون توجه و مراعات عرف زمان خود جمود ورزد و فتوا دهد; بلکه همواره‏باید از آمیختن ظرایف و دقایق مباحث علمى و عقلى با عرف و معانى عرفى به‏شدت‏پرهیز دارد (44) و تنها باید به عرف رجوع و آن را مورد توجه قرار دهد; چه این که‏از یک سو نوعا دریافت مراد شارع و فهم متون دینى از طریق ظواهر الفاظ کلام‏صورت مى‏پذیرد که این خود در بسیارى از موارد مبتنى بر دریافت عرف وموضوعات، مفاهیم و معانى عرفى است و از دیگر سو عدم رعایت و نظرداشت‏عرف، به خطا رفتن فقیه و مجتهد و تضییع بسیارى از حقوق و تحریم آن چه‏حرام نشده و وجوب آن چه که واجب نشده را در پى دارد; زیرا چنان که برخى ازدانشیان تصریح دارند، اگرچه فقیه خود از عرف است، لیک به جهت اشتغال ودل مشغولى به مباحث علمى و عقلى صایب بودن حدس او نسبت‏به عرف وموضوعات، مفاهیم و معانى عرفى همواره محل تردید و بلکه در مظان تهمت است.گذشته از این، چگونه مى‏توان احکامى که گاه خود داراى ماهیتى عرفى و از امورعرفى‏اند،بدون رعایت و نظرداشت عرف بر جامعه‏اى که نوعا انتظام وزندگى اجتماعى آن بر محور عرف مى‏چرخد، ارایه داد و به همپوشى، کارگشایى وصایب بودن آن اطمینان داشت.
در این جا باید به این نکته توجه داشت که عرف پدیده‏اى تحول‏پذیر است که باگذشت زمان و نیز با توجه به مکان‏هاى مختلف دچار تغییر و دگرگونى مى‏شود که‏این خود دگرگونى احکام و فتاوى مبتنى بر عرف و نیز اجتهاد و استنباطى متحول ومتناسب با عرف زمان را در پى دارد.

کاربرد عرف در فقه و حقوق
در آغاز چند نکته به عنوان آغازینه‏ى سخن بایسته‏ى گفت است. نخست این که‏هدف این بخش از نوشتار، شمارکردن احکام و قوانین فقهى و حقوقى‏اى که‏به گونه‏اى در ارتباط با عرف بوده و کاربرد عرف در آن‏ها مشهود است، نمى‏باشد. بلکه هدف بیان چگونگى کاربرد عرف در این دو دانش است.
دو دیگر این که در طول تاریخ سیر دانش فقه و حقوق اندیشه‏ها، گرایش‏ها ومکتب‏هایى پدید آمده‏اند که از آن جمله مى‏توان به «مکتب سکوت‏» اشاره داشت.دانشیان فقه و حقوق اسلام از دیرباز با این مکتب آشنا بوده و از آن در پویایى فقه وحقوق بهره جسته‏اند. این مکتب داراى قلمروهاى کاربردى گوناگونى است. مواردکاربرد عرف و عادت یکى از قلمروهاى این مکتب را سامان مى‏دهد. البته از بیان‏این نکته که درباره‏ى چگونگى کاربرد عرف و تعیین حدود آن، اندیشه‏ها وگرایش‏هاى گوناگونى وجود دارد، نیز نباید غفلت ورزید.
سه دیگر این که در این بخش از نوشتار نمى‏توان ارایه‏ى تفصیلى همه‏ى‏گونه‏هاى کاربرد عرف را ادعا کرد; چه این که بیان و شمارش تفصیلى همه‏ى گونه‏ها وموارد کاربرد عرف پژوهش و بررسى فربه‏تر و نکته‏سنجانه‏ترى را مى‏طلبد. در این‏بخش از نوشتار سعى بر آن است که تقریبا همه‏ى گونه‏هاى کاربرد عرف تا آن جا که‏در کتب فقه و حقوق نام برده شده، شمار گردد.
گونه‏هاى کاربرد عرف را مى‏توان در موارد زیر شمار کرد:
1) کشف حکم
در مواردى که نص و حکمى وجود ندارد و در اصطلاح حقوقى، قانون‏درقضیه‏ى مطروحه ساکت است، عرف منبع عمده‏اى براى ثبوت احکام الزام‏آور وتعیین جزییات آن‏ها مى‏باشد. یعنى به وسیله‏ى استناد به عرف مى‏توان هم حکم‏شرعى واقعى و هم حکم شرعى ظاهرى کلى را کشف و به دست آورد. این استنادعرف و کشف حکم از طریق عرف انحصار به دانش فقه و حقوق ندارد. بلکه‏دانش‏هاى پیرامونى فقه و حقوق همچون اصول و قواعد فقه را نیز در بر مى‏گیرد. چه‏این همواره عرف است که در جاى جاى دانش اصول و قواعد فقه مستند و دلیل قرارگرفته و به کشف احکام شرعى ظاهرى کلى نایل مى‏گردد. اندک بررسى‏اى در این‏دو دانش درستى این سخن را گواه است. هم‏چنین کشف حکم به وسیله‏ى عرف‏همان‏گونه که اختصاص به مرحله‏ى ظاهر ندارد و مرحله‏ى واقع را نیز در بر مى‏گیرد،اختصاص به حکم وضعى ندارد و حکم تکلیفى را مى‏تواند در برگیرد. بنابراین ازآن‏چه گفته شد ناپذیرفتنى بودن سخن برخى از دانشیان که حکم به دست آمده‏به وسیله‏ى عرف را حکمى ثانوى مى‏شمارند، آشکار مى‏گردد.
برخى از دانشیان بر این باوراند که عرف تنها هنگامى کاشف حکم شرعى است‏که از عرف‏هاى همگانى (عرف عام) و در همه زمان‏ها و مکان‏ها جارى باشد.به گونه‏اى که بتوان آن را به عصر معصومین رساند و تقریر و رضایت ایشان راء;به دست آورد. ولى باید دانست که در این صورت دیگر نمى‏توان عرف را به عنوان‏منبعى مستقل و کاشف از حکم شرعى در موارد سکوت دانست; بلکه باید آن راگونه‏اى از گونه‏هاى سنت‏شمرد و پرهویدا است که با بودن سنت، سکوت نیزتحقق‏ناپذیر است.
در این جا از این نکته نباید فروگذار بود که اگرچه در موارد سکوت، عرف‏به عنوان منبع کشف حکم شناخته مى‏شود لیک در حقوق جزا مساله به گونه‏اى دیگراست. یعنى در مواردى که اصلا نصى وجود ندارد و در قانون جزا حکمى در موردعمل مجرمانه و مجازات آن عمل وجود ندارد، عرف نمى‏تواند موجد جرم ومجازات باشد و هیچ دادگاهى نمى‏تواند آن عمل را جرم و یا مجازاتى را بر طبق‏عرف، مورد حکم قرار دهد، بلکه چاره‏اى جز استناد به اصل برائت متهم وجودندارد.
2) تکمیل قانون
شریعت اسلام مانا، همه‏گیر و همگانى است; ولى این واقعیت روشنى است که‏نوعا قوانین نمى‏توانند همه‏ى نیازهاى حقوقى مردم و جامعه را پیش‏بینى نمایند;لذا گاه اجمال، عدم وضوح و صریح بودن و یا تناقض در قوانین رخ مى‏نماید که‏براى رفع این نواقص گریزى از مراجعه به عرف نیست. در این هنگام عرف به عنوان‏یک قاعده‏ى حقوقى مورد حکم قرار گرفته و به رفع اجمال و تکمیل قانون‏مى‏پردازد شاید بدین جهت است که گاه در قانون صریحا به عرف و عادت ارجاع‏داده مى‏شود.
3) تشخیص، تعریف و تنقیح موضوع حکم
روشن است که حکم شرعى داراى متعلق و موضوع خاص خود است که گاه‏شرع در پاره‏اى موارد به تبیین و تعیین موضوع آن روى آورده است; ولى در بسیارى‏از موارد احکام بر موضوعات عرفى قرار گرفته است. موضوعاتى که شارع را در آن‏هادستى و تصرفى نیست و تنها به وسیله‏ى عرف و فهم عرفى شناخته مى‏شوند. در این‏موارد شرع به تشریع حکم بسنده کرده است و تعریف، تشخیص و تنقیح این‏موضوعات را بر عهده‏ى عرف واگذارده است. هر چند اگر این موضوعات به تفاوت‏عرف متفاوت گردند. لذا فقیه وحقوق‏دان براى دریافت صحیح موضوعات احکام‏چاره‏اى جز استمداد جستن از فهم عرفى و رجوع به عرف ندارد.
دانشیان فقه و حقوق در جاى جاى فقه و حقوق مرجعیت عرف را درفهم،تشخیص، تعریف و تنقیح موضوعات پذیرفته و حتى درپاره‏اى موارد - به ویژه‏ابواب معاملات - به آن تصریح کرده‏اند. (56) برخى از دانشیان براى ناگزیرى از رجوع‏به عرف به دلایلى چند از جمله کتاب و سنت (57) تمسک جسته‏اند که مهم‏ترین آن‏هاعبارت‏اند از:
الف) به طور قطع هرگاه پیامبرصلى الله علیه وآله و ایمه‏ى اطهار با مردم به سخن مى‏نشستند، به‏شیوه و طریقه‏ى آنان سخن مى‏گفتند و جز آن چه را که بین آن‏ها مصطلح بوده و آنان‏درمى‏یافتند، به گفت نمى‏آوردند و براساس فهم عرفى به تشریع حکم مى‏پرداختند;چه این که غیر این روش اغرا به جهل و تکلیف مالایطاق که بى‏شک هر دو قبیح‏اند، رادر پى دارد.
ب) هدف عمده‏ى پیامبر اسلام‏صلى الله علیه وآله و ایمه‏ى اطهار ابلاغ احکام و فراهم آوردن‏انتظام براى دنیا و آخرت است که این هدف جز با بیان و خطاب و افهام به شیوه وروش مردم و نظرداشت عرف آنان، صورت‏پذیر نیست. ایمه‏علیهم السلام نیز از همین روش‏عرف براى انجام رسالت‏خویش پیروى و بهره جسته‏اند. بررسى احادیث‏بر این‏سخن گواه است.
ج) شارع در بیان احکام براى مردم به همان روش و عرف گفتارى آنان سخن گفته‏و در محاورات و خطابات همچون یکى از آنان است. او طریقه‏اى غیر از شیوه‏ى‏مردمان را برنگزیده است; چه این که در غیر این صورت بر او بود که با وجودنیازمندى و کاربرد فراوان، شیوه‏ى خود را بنمایاند; زیرا اعمال در چنین مواردى بافرض وجود اختلاف شیوه‏ى او با عرف صحیح و روا نیست.
استدلال‏هاى بیان شده نه تنها موضوع مورد بحث (موضوعات احکام) را در برمى‏گیرد; بلکه توانایى شمول موارد دیگر را نیز دارا است.
در این جا باید به این نکته توجه داشت که عرف پدیده‏اى است تحول‏پذیر که‏تغییر و تحول آن در دریافت و شناخت موضوع اثرگذار مى‏باشد، لذا به هنگام تحول‏عرف و بروز اختلاف در دریافت و شناخت موضوع بین عرف زمان صدور و عرف‏جدید تحول یافته، اگر دلیلى بر گزینش و معیار بودن عرف زمان صدور و عدم اعتبارعرف جدید وجود داشته باشد، به گونه‏اى که بتوان گفت در نزد شارع، عرف کنونى‏صلاحیت تشخیص موضوع را دارا نمى‏باشد، در این صورت معیار همان عرف زمان‏صدور خواهد بود نه عرف جدید. اما در دیگر موارد حتى در موارد مشکوک این‏عرف و فهم عرفى جدید است که معیار و مرجع خواهد بود. اگرچه برخى از دانشیان‏را درباره‏ى اعتبار عرف زمان صدور و یا عرف جدید در موارد مشکوک دیگرگون‏سخنى است.

فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد

تعداد صفحات این مقاله  26  صفحه

پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید