مقدمه
1 . در مفهوم حقوق داخلی, مقصود از نظم عمومی قواعدی است که طرفین دعوی نمی توانند از آنها تخطی نمایند. از نظر حقوق بین الملل خصوصی نظم عمومی که نظم عمومی بین المللی نیز نامیده می شود به قاضی اجازه می دهد از اجرای قانون صالح خارجی – در صورتیکه این قانون با مفاهیم و برداشت های اجتماعی یا حقوقی که از نظر سیستم حقوقی متبوع قاضی اساسی تلقی می شود در تضاد باشد خودداری نماید. به این جهت آنرا (نظم عمومی طرد کننده) نیز گفته اند در حقوق بین الملل خصوصی مفهومی به نام (قوانین مربوط به نظم عمومی) نیز وجود دارد که بطور صحیح تر به اسم (قوانین مربوط به انتظامات) و یا (قوانینی که باید فوراً اجرا شوند) شناخته شده است اینها همان قوانینی هستند که رعایت آنها برای نگهداری سازمان سیاسی, اجتماعی و اقتصادی کشور لازم است.
هدف قوانین مربوط به نظم عمومی, اصولاً حکومت بر روابط داخلی است لیکن عمل, به کلیه روابط حقوقی که در قلمرو آنها قرار می گیرد _ حتی در روابط حقوقی که یک عامل خارجی در آنها دخالت دارد اجرا می شوند. در این صورت وظیفه نظم عمومی دیگر طرد قانونی که بطور عادی در دعوای مطروحه قابلیت و صلاحیت اجرا دارد نیست بلکه آن است که یک قلمرو مشخص از اجرای قوانین خارجی ممانعت بعمل آورد.
2 . تردیدی نیست که نظم عمومی با این معانی مختلف می تواند در تصمیمات و راه حلهایی که توسط داور بین المللی در مورد ماهیت دعوی ارائه می شود اثر بگذارد اینک به ذکر چند مثال که همگی از دعاوی مطروجه در داوری بین المللی به دست آمده اند, می پردازیم .
الف . قراردادی بین یک موسسه کشتی سازی نروژی و یک خریدار کشتی تبعه کشور پرو به منظور فروش یک فروند کشتی منعقد می شود قرارداد تابع حقوق فرانسه است و برای حل و فصل اختلافات, داوری در پاریس را پیش بینی می کند. قرارداد متضمن شرطی است که مسئولیت فروشنده در قابل عیوب مخفی کشتی را به مدت یک سال از تاریخ تحویل کشتی محدود می سازد. مطابق رویه قضایی فرانسه در مواردی که فروشنده یک فرد متخصص و حرفه ای باشد (مثل مورد حاضر) چنین شرط تحدید مسئولیتی باطل است. سوال این است که آیا داوران می باید براساس قوانین فرانسه چنین شرطی را باطل اعلام کنند و یا برعکس به این دلیل که در داوری اراده طرفین قرارداد باید بر قانون حاکم بر قرارداد مقدم داشته شود, شرط مزبور را معتب بشناسند؟
ب . یک بانک سویسی وامی به دلار امریک به یک شرکت پرتغالی می دهد. قرارداد وام مشمول حقوق انگلیسی است و برای حل و فصل اختلافات داوری در زوریخ را پیش بینی می کند. شرکت پرتغالی از باز پرداخت وام دریافتی, با این ادعا که از مقامات نظارت بر ارز پرتغال اجازه لازم برای انتقال ارز را دریافت نکرده است, خودداری می کند آیا داوران باید و یا می توانند قانونمربوط به انتظامات کشور پتغال را که از طرف وام گیرنده به آن استناد شده است مورد توجه قرار دهند در حالیکه قرارداد مشمول حقوق انگلیس می باشد؟
ج .دو موسسه ایتالیایی و آلمانی قراردادی امضا می کنند که مشمول حقوق سویس است و شهر ژنو را به عنوان محل داوری تعیین می کنند. این قرارداد مغایر با مقررات رقابت موضوع معاهده رم می باشد که بین کشورهای جامعه اقتصادی اروپا امضا شده است در حالیکه مطابق هر دو کشور آلمان و ایتالیا , معاهده مذکور جزو قوانین مربوط به انتظامات آندو تلقی می شود. در چنین وضعیتی تکلیف داوران چیست؟
3 . در مثالهایی که ذکر شد, نظم عمومی با دو عنوان مختلف میتواند در ماهیت دعوی موثر باشد:
1 . به عنوان نظم عمومی داخلی, مقرر در قانون حاکم بر قرارداد (مثال اول).
2 . به عنوان قانون مربوط به انتظامات (مثالهای دوم و سوم).
بخشهای دوم و سوم این گزارش, بر محور همین تقسیم بندی تنظیم شده است.
فرض نظم عمومی طرد کننده مورد بحث و بررسی قرار نگرفته است زیرا این موضوع بیشتر به نظم عمومی واقعاً بین المللی که موضوع گزارش پروفسور لالیو می باشد, مربوط می گردد.
البته لازم است ابتدا و در بخش اول این گزارش بطور خیلی مختصر به موقعیت داور بازرگانی بین المللی که باید (حقوق قابل اجرا) در ماهیت دعوی را تعیین کند, اشاره کنیم در واقع خصوصیت راه حلهایی که داوران هنگام مواجه با اشکال مختلف نظم عمومی و به عنوان رای ارائه می کنند, به اعتبار همین ویژگی یعنی اهمیت و اساسی بودن موقعیت ایشان است.
1 .
داور بین المللی و حقوق قابل اجرا
در ماهیت دعوی
4 . مشخصه اصلی موقعیت بین المللی که باید حقوق قابل اجرا بر ماهیت دعوی را تعیین کند, همانا آزادی و تشخیص او در تعیین حقوق قابل اجرا است (الف). داور با به کار گرفتن این آزادی است که به انتظار مشروع طرفین دعوی از او, پاسخ می دهد (ب).
الف
آزادی داور
5 . آزادی داور در تعیین حقوق قابل اجرا در ماهیت دعوی, غالباً به صورت ضمنی است آزادی مذکور از انجا ناشی می شود که وقتی به منظور شناسایی و اجرای یک رای داوری از دادگاه درخواست اجرای قهری حکم می شود, معمولاً و مطابق آنچه از مطالعه حقوق تطبیقی به دست می آید, نظارت دادگاه رسیدگی کننده به این درخواست ناظر به این نیست که کدام قاعده حقوقی در ماهیت دعوی قابل اجرا بوده است. البته ممکن است مضمون و محتوای حقوقی که بوسیله داور به مورد اجرا گذاشته شده با نظم عمومی بین المللی کشوری که اجرای حکم داوری از محاکم آن درخواست شده است, تعارض داشته باشد و همین ناسازگاری موجب رد درخواست اجرای حکم داور گردد؛ ولی در این مثال, صرف انتخاب حقوق حاکم بوجود آورنده چنین وضعی نیست, بلکه راه حلها و قواعد ماهوی آن است که این مشکل را پدید می آورد. مثلاً حکم مبنی بر محکومیت یکی از متعاملین به پرداخت بهره, در عربستان سعودی قابلیت اجرا ندارد مهم نیست که این حکم به استناد حقوق آلمان, حقوق انگلیس, حقوق فرانسه و یا حقوق هر کشور دیگر صادر شده باشد, بلکه این واقعیت که حکم صادره راه حلی مغایر با مفهومی که حقوقاسلام از نظم عمومی می شناسد به موقع اجرا می گذارد, علت رد تقاضای اجرای حکم محسوب می شود. در این قبیل موارد اساساً ترجیح در انتخاب حقوق یک کشور نسبت به حقوق کشور دیگر مطرح نیست.
6 . کنوانسیون 10 ژوئن 1985 نیویورک راجع به شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی نیز بطور ضمنی آزادی داور در این زمینه را تایید می کند. کنوانسیون یاد شده در ماده 5 ضمن شمارش موارد رد درخواست اجرای احکام صادره, موضوع حقوق قابل اجرا در ماهیت دعوی را کاملا مسکوت گذاشته است.
7 . متون قانونی جدیدتر, آزادی داور در این زمینه را بطور صریح قبول کرده اند. در ابتدا می توان از کنوانسیون 21 آوریل 1961 ژنو در موردی داوری بازرگانی بین المللی نام برد که ماده (1) 7 آن به شرح زیر است:
(طرفین قرارداد, در انتخاب حقوقی که داوران باید در ماهیت دعوی اجرا کنند, آزادند. در صورت فقدان چنین انتخابی , داوران قانون مناسب را که براساس قاعده تعارض قوانینی که به عقیده آنها در دعوای مطروحه قابل اعمال است به موارد اجرا خواهند گذاشت در هر دو مورد بالا داوران باید شروط قرارداد و رسوم بازرگانی را رعایت کنند).
قانون آیین دادرسی مدنی جدید فرانسه که از سال 1981 دارای ماده 1496 شده است, چنین مقرر می دارد:
(داور, دعوی را مطابق قواعد حقوقی منتخب متعاملین حل و فصل می کند. در صورت فقدان چنین انتخابی (حل و فصل دعوی) طبق قواعدی خواهد بود که به اعتقاد وی مناسب هستند در کلیه موارد, داور باید رسوم بازرگانی را در نظر بگیرد).
در ماده 12 قانون داوری بین المللی جیبوتی نیز مقررات مشابهی به شرح زیر دیده می شود:
(متعاملین در انتخاب قواعد حقوقی که داوران می باید در ماهیت دعوی اجرا کنند , آزادند در صورت عدم توافق آنها در این مورد, داوران قواعد حقوقی را که مناسب تشخیص می دهند اجرا خواهند کرد. در کلیه موارد داوران مکلفند شرایط قراردادی و رسوم بازرگانی را مورد توجه قرار دهند).
برای دریافت متن کامل تحقیق به لینک زیر مراجعه کنید.
تحقیق آماده درس حقوق بین الملل با عنوان نظم عمومی وحقوق قابل اجرا درماهیت دعوی در داوری بین المللی 27 صفحه word