پروژه وقف بر نفس از دیدگاه فقه و قانون مدنی. doc

اختصاصی از فی لوو پروژه وقف بر نفس از دیدگاه فقه و قانون مدنی. doc دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

نوع فایل: word

قابل ویرایش 35 صفحه

چکیده:

بحث وقف بر نفس در مبحث شرایط موقوف علیهم طرح می شود در این تحقیق این موضوع جزئی از دیدگاه فقه و حقوق مدنی بررسی شده است.

در کل فقهای عامه به دو دسته تقسیم می شوند عده ای معتقدند وقف بر نفس صحیح است و به چند روایت از جمله روایت زیبر یا به اصولی مثل العقود تابعه با ؟؟ یا  اوفو بالعقود استناد می کنند و در این راستا استدلال هایی ارائه می دهند که مذهب چهار گانة شافعی مالکی، صنفی و جنبلی هیچ یک به طور کامل بر این موضوع اتفاق نظر ندارند.

دستة دوم از فقهای عامه بر بطلان وقف بر نفس نظر داده ا ند که این دسته از افراد هم از دلایل عقلی ونقلی گوناگون بهره گرفته اند از جمله روایت طلحه بن زید، روایت علی بن سلمان واستدلال‌هایی مثل اینکه وقف بر نفس خلاف مقتضای ذات عقد است.

فقهای شیعه تقریباً اتفاق نظر دارند که وقف بر نفس باطل است و دلایلی ارائه داده اند مثلاً اجماع که از ادله اربعة فقه شیعه است و نیز دلایل عقلی و نقلی فراوان که به تفصیل بیان گردیده است.

قانون مدنی به تبعیت از قانون مدنی فرانسه و مطابق با فقه شیعه این بحث را در مواد 72 و 73 و 74 در باب وقف مطرح کرده و حکم به بطلان داده است.

بحثی که پیرامون وقف بر نفس مطرح می شود وقف بر موقوف علیهمی است که عام هستند و خود واقف بعدا جز آنها می‌شود مثلا وقف بر فقها می‌کند و خود واقف بعدا فقیه می‌شود در این مسئله اتفاق نظر وجود دارد هم در فقه عامه و هم در فقه شیعه و هم بین حقوقدانان که صحیح می باشد چون وقف بر عام است و نامحصور است.

از جمع مطالب نتیجه‌ای که حاصل می‌گردد این است که وقف بر نفس باطل است و اگر قسمتی از وقف را شامل شود نسبت به همان قسمت باطل و نسبت به بقیه صحیح است.

مقدمه:

باتوجه به توصیه‌های ائمه اطهار بروقف و نیز اهداف بالایی که وقف در جامعه ممکن است داشته باشد. رسیدگی و تجزیهو تحلیل این امر در جامعة امروزی ما که ؟؟ به این امر است  امری ضروری به نظر می‌رسد و از آنجا که وقف نهادی بسیار گسترده و احکام مفصل و کاملی را هم در فقه و هم در قانون به خود اختصاص داده است لذا رسیدگی و بررسی همة احکام آن بسیار کاربر است و از حوصلة این مقاله خارج است در ضمن پرورش یک موضوع جزئی می تواند آثار مفیدتری داشته باشد چون ابعاد گوناگون را می توان مورد بحث قرار داد لذا ما در این تحقیق کوتاه بر آن شدیم که موضوع وقف بر نفس که یک جزء کوچک از مسائل مربوط را به به وقف را تشکیل می دهد به طور مفصل هم از دیدگاه قانون مدنی و هم از دیدگاه فقه اعم از عامه و شیعه تحلیل کنیم و در نهایت به یک نتیجه‌گیری برسیم که ما را در بحث قضا، وکالت یا هر حرفة دیگر که مربوط به  این امر است یاری دهد، انشاء الله که چنین باشد.

در احکام و شرایط وقف در یک دسته‌بندی به شرایط موقوف علیهم پرداخته می شود از آن جمله اینکه موقوف علیهم باید موجود باشند نه معدوم و یا ا ینکه آنها اهلیت  لازم برای قبض مال مرقوفه را داشته باشند، این  گونه شرایط در وفقه و قانون مدنی تقریبا یکسان هستند و یک شرط مشترک دیگر این است که واقف از موقوف علیهم باید خارج باشد یعنی وقف بر نفس باطلا ست ولی ا ین مورد در مذاهب عامه مورد تردید واقع شده و نسبت به آن ایراداتی و استدلال هایی وارد شده است که لازم است بررسی شوند  و به یک نتیجه‌گیری صحیح برسیم یعنی از دید بعضی فقها وقف بر نفس صحیح است که در جای خود به آن پرداخته خواهد شد.

برای پرورش موضوع ابتدا چکیده‌ای از مطالب مطروحه درتحقیق آورده می شود سپس وارد اصل بحث می شویم و دیدگاه فقهای عامه و سپس شیعه مطرح می شود و بعد به یک جمع‌بندی از این مطالب اشاره می کنیم و سپس نظرات حقوقی و نظرات قانون مدنی را طرح می کنیم تا در نهایت به یک نتیجه‌گیری برسیم.

فهرست مطالب:

مقدمه    

چکیده    

بخش اول:  وقف بر نفس از دیدگاه فقهای غیر شیعه          

1- وقف بر نفس از دیدگاه فقهای خنفیه  

2- وقف  بر نفس از دیدگاه فقهای شافعی

3- وقف بر نفس از دیدگاه فقهای ؟؟      

4- وقف بر نفس از دیدگاه فقهای مالکیه 

5- وقف بر نفس از دیدگاه فقهای زندیه  

6- وقف بر نفس از دیدگاه فقهای ظاهریه

7- خلاصه آزاد     

بخش دوم- وقف بر نفس از دیدگاه فقهای شیعه     

1- قول شهید اول   

2- قول شهید ثانی  

3- قول محقق ملی  

4- قول ابوسعید احمد بن سلمان          

5- قول علی اصغر مروارید  

6- قول امام خمینی (ره)      

7- قول صاحب جواهر        

8- قول آیت الله احمد حسینی شیرازی   

9- نظر نگارنده     

بخش سوم: وقف بر نفس از دیدگاه قانون مدنی                 

نتیجه     

منابع و ماخذ        

منابع و مأخذ:

منابع فقهی

1- احکام وقف در شریعت اسلام تألیف دکتر محمد عبیدالکبیسی ترجمة احمد صادقی گلدر، انتشارات ادارة کل حج و اوقاف و امور خیریه استان مازندران.

2- تحریر الروضه فی شرح اللمعه ، علیرضا امینی و سیدمحمدرضا آیتی، انتشارات طه.

3- فقه استدلالی، سیدمهدی دادمرزی، انتشارات طه.

4- لمعه دمشقیه، شیهد اول، ترجمة حمید مسجدسرایی، انتشارات خط سوم.

5- مقدمه ای بر فرهنگ وقف، ابوسعید احمد بن سلمان، انتشارات صبا.

6- سلسله الینابیع الفقیه، علی اصغر مروارید، مؤسسه فقه شیعه، جلد 12، صفحة 297.

7- الفقه ، آیت الله العظمی سیدمحمد حسینی شیرازی، دارالعلوم، لبنان جلد5 صفحة 98.

8- تحریر الوسیله ، آیت الله خمینی، مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، جلد 2، صفحة 67.

9- شرایع الاسلام ، المحقق حلی، جلد 2، صفحة 217

10- جواهر الکلام ، شیخ محمدحسن نجفی، داراحیاء التوان العربی، جلد 28، صفحة 68.

11- ترجمة تحریرالوسیله - حضرت آیت الله العظمی خمینی - انتشارات دارالعلم ، جلد سوم، صفحة 305 و 306.

12- وصیت و وقف در فقه اسلامی - هاشم معروف حسنی، ترجمه عزیز قبضی، انتشارات آستان قدس رضوی، صفحة 163و164.

منابع حقوقی:

1- حقوق مدنی، سیدحسن امامی، انتشارات اسلامیه، جلد اول، صفحه 98.

2- قانون مدنی

3- قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، دکتر ناصر کاتوزیان، نشر میزان، صفحة 63و64.

4- عقود معین، دکتر ناصر کاتوزیان، جلد 3، شماره 74.

کتاب فقه جلد اول

اختصاصی از فی لوو کتاب فقه جلد اول دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

خواندن یک متن فقهی به طور صحیح و قدرت فهم واستباط محتوا از همان متن چیزی است که از دانشجویان سطح کارشناسی انتظار می رود . دراین میان کتاب شرح لمعه شهید ثانی که کتابی است نیمه استدلالی ، جایگاه بلندی را به خود اختصاص داده است .

تحقیق در مورد توصیف و ویژگی های علم فقه

اختصاصی از فی لوو تحقیق در مورد توصیف و ویژگی های علم فقه دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

تعداد صفحه122

تعریف علم فقه

اصول فقه - [ hw g tri ] - [ ]

آوا :        اُ ل ِ ف ِقْه ْ

نوع لغت : ترکیب اضافی ، اِ مرکب

علمی است که بدان استنباط احکام شرعی فرعی از ادله اجمالی آنها شناخته میشود. وموضوع آن ادله شرعی کلی است ، از این نظر که چگونه از آنها احکام شرعی استنباط میشود. و مبادی آن از علوم عربی و بعضی از علوم شرعی مانند اصول کلام و تفسیرو حدیث و برخی از علوم عقلی گرفته شده است و غرض ازآن بدست آوردن ملکه استنباط احکام شرعی و فرعی از ادله چهارگانه یعنی کتاب و سنت و اجماع و قیاس است .و فایده آن استنباط این احکام بر وجه صحت است . و باید دانست که حوادث هرچند بنفس خود بسبب انقضای جهان تکلیف متناهی باشند ولی به علت فزونی و عدم انقطاع حوادث ، احکام آنها را بطور جزئی نمی توان دانست . و چون برای هر یک از کردارهای انسان از قِبَل ِ شارع حکمی است وابسته و منوط به دلیلی که بدان اختصاص دارد، از اینرو آنها را قضایایی قرار داده اند که موضوعات آنها افعال مکلفان و محمولات آنها احکام شارع است از قبیل وجوب و نظایر آن ، و علم متعلق بدان را که از این ادله حاصل میشود فقه نامیدند، آنگاه در تفاصیل ادله و احکام و عموم یا شمول آنها درنگریستند و دیدند ادله راجع به کتاب و سنت و اجماع و قیاس و احکام راجع به وجوب و ندب و حرمت و کراهت و اباحه است و در کیفیت استدلال بدین ادله بر این احکام به اجمال و بی نگریستن به تفاصیل آنها جز بر طریق تمثیل ، اندیشیدند و درنتیجه قضایایی کلی بدست آوردند که به کیفیت استدلال بدین ادله بر احکام به اجمال تعلق داشت و هم مربوط به بیان طرق و شرایط آنها بود تا بتوان به وسیله همه این قضایا به استنباط بسیاری از این احکام جزئی ازادله تفصیلی آنها دست یافت ، آنگاه به ضبط آنها پرداختند و آنها را تدوین کردند و از لواحق نیز بدانها افزودند و دانش متعلق به آنها را اصول فقه نامیدند.

امام علاءالدین حنفی در کتاب میزان الاصول گوید: باید دانست که اصول فقه فرعی برای اصول دین است و ضرورت چنین اقتضا می کرد که تصنیف در آن برحسب اعتقاد مصنف آن باشد و بیشتر تصانیف علم اصول فقه متعلق به اهل اعتزال و اهل حدیث است که دسته نخست در اصول و دسته دوم در فروع با ما مخالفند و بر تصانیف آنان نمیتوان اعتماد کرد. و تصانیف اصحاب ما دوقسم است ، قسمی در نهایت استواری و اتقان است از اینرو که فراهم آورنده آن ، اصول و فروع را گرد آورده است مانند ماخذالشرع و کتاب الجدل تالیف ماتریدی و مانند آن دو، و گونه دیگر در نهایت تحقیق در معانی وحسن ترتیب است چون مصنف آن به استخراج فروع از ظواهر مسموع اهتمام ورزیده است . اما بعلت آنکه آنان در دقایق اصول و قضایای معقول مهارت نداشته اند رای آنان در بعضی از فصول به رای مخالفان منتهی شده است . و چنانکه اسنوی در تمهید یاد کرده است نخستین کسی که در این باره به تصنیف پرداخته امام شافعی است . (از کشف الظنون ). و صاحب کشاف آرد:

تحقیق - خاستگاه هاى اختلاف در فقه مذاهب

اختصاصی از فی لوو تحقیق - خاستگاه هاى اختلاف در فقه مذاهب دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک دانلود "MIMI file" پایین همین صفحه 

تعداد صفحات :  "89"

فرمت فایل : "word"

فهرست مطالب :

قیاس در اسباب , شروط, و موانع

برخى اختلاف نظرهاى فقهى برخاسته از اختلاف در این اصل

فصل سوم : استحسان و اثر آن در اختلافهاى فقهى

گفتار اول : دیدگاههاى عالمان اصول و فقه درباره استحسان

استحسان از دیدگاه حنفیه

دیدگاه مالکیه

شافعیه

دیدگاه حنابله

دیدگاه شیعه امامیه

دیدگاه زیدیه

دیدگاه اباضیه

استحسان از دیدگاه ظاهریه

آنچه از مقایسه این دیدگاهها به دست مى آید

گفتار دوم :اختلاف نظرهایى فقهى برخاسته از اختلاف درباره استحسان

فصل چهارم :مصالح مرسله و تاثیر آن در اختلافهاى فقهى

گفتار اول : حجیت مصالح مرسله

دیدگاهها

گفتار دوم :اختلاف نظرهایى فقهى برخاسته از اختلاف در این اصل

فصل پنجم : حجیت قول صحابى و تاثیر آن در اختلافهاى فقهى

گفتار اول : حجیت قول صحابى

دیدگاهها

دلایل هر یک از گروهها

نمونه هایى از اختلاف نظرهاى فقهى

دیدگاه نگارنده

بخش چهارم : اختلاف پیشوایان مذاهب فقهى در نتیجه اختلاف نظر در منابع تبعى

فصل اول :اجماع و اثر آن بر اختلافهاى فقهى

گفتار اول : اختلاف درباره اجماع عام

تعریف اجماع و شرایط آن

اختلاف نظر در امکان و حجیت اجماع

گفتار دوم : اجماعهاى خاص

اجماع عترت

اجماع اهل مدینه

دیدگاه نگارنده

اجماع از دیدگاه ظاهریه و خوارج

اختلاف نظرهایى فقهى برخاسته از اختلاف در این اصل

فصل دوم :قیاس و اثر آن در اختلافهاى فقهى

گفتار اول : حجیت قیاس

اختلاف نظرهاى فقهى برخاسته از اختلاف در این اصل

گفتار دوم : آنچه قیاس در آن جارى مى شود

قیاس در عقلیات

قیاس در لغت

قیاس در حدود, کفارات , تقدیرات و رخصتها

پاره اى اختلاف نظرهاى فقهى برخاسته از اختلاف در این اصل

اختلاف نظرهایى فقهى برخاسته از اختلاف در این اصل

فصل دوم :قیاس و اثر آن در اختلافهاى فقهى

گفتار اول : حجیت قیاس

اختلاف نظرهاى فقهى برخاسته از اختلاف در این اصل

گفتار دوم : آنچه قیاس در آن جارى مى شود

قیاس در عقلیات

قیاس در لغت

قیاس در حدود, کفارات , تقدیرات و رخصتها

پاره اى اختلاف نظرهاى فقهى برخاسته از اختلاف در این اصل

بخشی از  فایل  :

دیگر آن که در این اجراى قیاس حکم به همان گونه که در اصل بوده از آن تعدى داده نشده ,بلکه با نوعى تغییر به موضوع دیگر سرایت داده شده است , چه , مدت در بیع سلف جایگزین شرط قدرت بر تسلیم و وجود مبیع است تا به استناد این جایگزین بتوان در مدت مقرر به مبیع دست یافت , اما در فـرع این جایگزینى از میان رفته است .
توضیح مساله : دلیلى شرعى بر جوازبیع سلف به صورت مـدت دار رسـیده و از دیگر سوى سرایت دادن این حکم (جواز) به سلم حال تنها از این راه ممکن مـى شـود کـه حکم نص تغییر داده شود و این در حالى است که تغییردادن حکم نص باطل است .
اصـولا یـکـى از شـرطـهاى جواز بیع در همه بیعها این است که مبیع مورد بیع قرار گیرد و مال مملوک داراى قیمت و مقدور التسلیم باشد .
این حکم به اجماع وهمچنین به استناد نهى پیامبر از فـروش آنچه از انسان نیست ثابت شده است .
از دیگر سوى , دربیع سلم یا سلف مبیع یا معقودعلیه وجـود نـدارد و بـنـابـرایـن , طبق قاعده مى بایست این معامله باطل باشد .
اما شرع این معامله را, مـشـروط بـه این که مهلت دار باشد, تجویز کرده و همین مدت داشتن را جایگزین شرط قدرت بر تـسـلـیـم و وجـود خـارجى مبیع قرار داده است , همان گونه که در اجاره منفعت جایگزین عین مـى شود .
بدین ترتیب مدت داشتن شرط بیع سلف شده است ,نه به واسطه خود آن , بلکه به عنوان جـایـگـزیـنـى بـراى یـکى از شرطهاى جواز بیع یعنى قدرت برتسلیم مبیع .
از همین جاست که مـى گـویـیـم عـلت یابى براى حکم جواز در بیع سلف به گونه اى که در عمل به ابطال این شرط بـیـنـجامد نادرست است و چنین علت یابى سرایت دادن حکم نص به موضوع غیر مذکور در دلیل نـیـسـت .
بـلـکـه ابـطـال حـکـم نـص و اثـبـات حـکـم دیگرى براى فرع است که نص شامل آن نـمـى بـاشـد, ((1330)) چـه , آنچه نص آن را در بردارد جایگزین کردن مدت براى شرط قدرت بر تسلیم است , در حالى که در فرع چنین چیزى وجود ندارد.
بـه گـمان نگارنده همان دیدگاهى که حنفیه و موافقانشان اختیار کرده اند گزیده تر مى نماید, زیـرادلـیـل شـرعـى در ایـن مـطـلب ظهور دارد و به وضوح بر این دلالت مى کند که مدت یکى ازشرطهاى درستى سلف است .
افزون بر این , اگر معامله سلف حال باشد فایده اى عملى برتشریع رخـصـت بـار نـخواهد شد, چه , در این صورت هیچ دلیلى وجود ندارد که انسان از عقدبیع روى بگرداند و عقد سلف انجام دهد.
بـه طـور خـاص , بـرخـى از شـافـعـیـه بـراى صحت سلم حال این را شرط دانسته اند که مبیع یا معقودعلیه در هنگام عقد معدوم نباشد.

قیاس در اسباب , شروط, و موانع

فقیهان و اصولیین در جواز قیاس در اسباب , شروط و موانع اختلاف کرده اند: بـیـشـتـر شـافـعیه , برخى از حنفیه و موافقان این دو گروه بر این نظر شده اند که قیاس در این مواردجایز است .
در بـرابـر کـسـانـى دیـگـر چـون آمـدى کـه از شـافـعـیه است , و یا بیشتر فقهاى حنفى مذهب گفته اند:قیاس در این موارد جایز نیست ((1331)) .
گـروه اخـیر چنین دلیل آورده اند که حکمت [یا همان علت در قیاس ] امرى ضابطه ناپذیر است و نـمـى توان آن را به طور دقیق مشخص و محدود کرد, چه , حکمت مقدارهایى از نیاز و نیازچیزى نسبى و غیرثابت است .
از دیگر سوى آنچه بدرستى ضابطه پذیر و مشخص مى باشداوصاف است و از هـمین روى نیز حکم بر سبب خود مترتب مى شود, خواه حکمتى باشد وخواه نه , چونان که دست دزد را مى برند, هر چند اموالى مسروقه را در اختیار داشته باشد و به مالکش برگردانده شود, و یا بـر زنـاکـار حـد جـارى مـى کنند, هر چند ثابت شود که اختلاط نسب نیز صورت نپذیرفته است .
بـنـابراین , اگر در اسباب و شروط و موانع قیاس را جارى کنیم به استناد حکمت که ضابطه ناپذیر است حکم کرده ایم و حکم به استناد یک امر ضابطه ناپذیرجایز نیست ((1332)) .
در بـرابـر, کـسـانـى کـه قـیـاس در ایـن موارد سه گانه را جایز دانسته اند چنین دلیل آورده اند کـه سـببیت , شرطیت و مانعیت احکامى شرعى اند و در آنها, همانند هر حکم شرعى دیگر,مى توان قیاس جارى کرد.

برخى اختلاف نظرهاى فقهى برخاسته از اختلاف در این اصل

الف ـ در اسباب : شافعى و موافقانش کشتن به وسیله ابزارهاى سنگین از قبیل سنگ و چوب بزرگ را بـر کـشتن با اسلحه قیاس کرده آن را موجب قصاص دانسته اند .
ابویوسف و محمدهمین نظر را اختیار کرده , کشتن با وسایل سنگین را قتل عمد شمرده اند.
امـا ابـوحـنـیـفـه بـا آنـان مـخـالـفـت ورزیـده قـتـل بـه وسـیـلـه ابزارهاى سنگین را موجب قصاص ندانسته ((1333)) و با شبه عمد خواندن آن گفته است : این نوع قتل قصاص ندارد.
از دیدگاه مالک واسطه اى میان قتل عمد و قتل خدا وجود ندارد ـ چه این که در قرآن تنها ازقتل عمد و قتل خطا نام برده شده است ـ و به همین دلیل قتلى به نام قتل شبه عمد در اسلام نیست و بر این اساس قتل با وسایل سنگین (مثقل ) قتل عمد شمرده مى شود.
ب ـ در شـروط: فـقـیهان در قیاس وضو بر تیمم به استناد این جامع که هر دوى آنها شرطصحت نماز هستند اختلاف ورزیده اند: کـسانى چون مالکیه و شافعیه که قیاس در شروط را جایز دانسته اند وضو را بر تیمم قیاس کرده و گـفـتـه انـد در وضـو نیز همانند تیمم نیت لازم است , اما در برابر کسانى چون حنفیه که قیاس درشروط را جایز ندانسته اند گفته اند: در وضو نیت لازم نیست .
الـبته نظریه معتقدان به قیاس بر تیمم چنین نقد مى شود که وضو قبل از تیمم تشریع شده است ویکى از شرایط صحت قیاس آن است که حکم اصل از نظر زمانى بر حکم فرع مقدم باشد.
در ایـن مـسـالـه گـزیـده آن اسـت کـه گفته شود: وضو از سویى به عبادت محض که به اتفاق نـیـازمـنـدنـیـت اسـت شـبـاهـت دارد و از سـویـى با عبادتهاى مفهوم المعنى که به اتفاق نیت نمى خواهدهمانندى مى کند و از همین روى نیز در آن اختلاف افتاده است : کـسـانـى کـه شـبـاهت وضو به عبادت را قویتر و روشنتر دانسته اند گفته اند: نیت واجب است , وکسانى که شباهت آن را به نظافت آشکارتر دیده اند گفته اند: نیت لازم نیست ((1334)) .
بـنـابراین در مساله وضو, مقیس علیه یا عبادت محض است , و یا نظافت محض همانند پاک کردن نجاست , و چنین مساله اى در ذیل عنوان (قیاس شبه ) ((1335)) جاى مى گیرد.

فصل سوم : استحسان و اثر آن در اختلافهاى فقهى

در این فصل دو گفتار را خواهید خواند: گفتار اول : دیدگاههاى عالمان درباره استحسان گفتار دوم : اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اجراى استحسان

گفتار اول : دیدگاههاى عالمان اصول و فقه درباره استحسان

در این گفتار برآنیم تا نخست دیدگاه هر یک از مذاهب را درباره استحسان بررسى کنیم وسپس بـه مـقـایـسه این دیدگاهها با یکدیگر بپردازیم تا از این رهگذر به جنبه هاى اختلاف نظرى که به اختلافهاى فقهى میان پیروان مذاهب انجامیده است برسیم :

استحسان از دیدگاه حنفیه

استحسان در مذهب حنفى دو مرحله را پشت سر نهاده است : مرحله اول : دوران به کارگیرى واژه استحسان بدون تعیین مضمون و محتواى آن هـر کـس بـه مـنـابـع فـقـهـى حـنـفـى نـگـاهى بیفکند خواهد دید که در آنها دو واژه قیاس و استحسان بفراوانى همراه با یکدیگر به کار مى رود و به عنوان مثال گفته مى شود: حکم این مساله فـلان اسـت , ولـى مـا چنین استحسان مى کنیم .
یا گفته شود: استحسان چنین حکم مى کند یا و قیاس خلاف آن را اقتضا مى کند و ما حکم قیاس را مى گیریم , و همانند این تعبیرها. ((1336)) بـراى نـمـونـه در ایـن مـسـاله که بر زناى کسى گواهى داده شده و در نتیجه به تازیانه زدن او حـکـم شـده بـاشـد ولـى هـنوز اجراى این حد به پایان نرسیده که دو شاهد به احصان او گواهى داده اند,ابوحنیفه مى گوید: حکم رجم را به اقتضاى استحسان و برخلاف قیاس ثابت مى دانیم .
نـمـونـه دیـگـر آن کـه اگـر امـام یـا نـایب او و یا حاکم کسى را مشاهده کند که دزدى کرده یا شـراب خـورده و یـا زنا کرده است , ابویوسف مى گوید امام یا نایب او یا حاکم حق ندارند به صرف ایـن کـه خـود دیـده انـد حـد جارى کنند مگر زمانى که بینه در این باره برسد .
این یک استحسان اسـت ,امـا بـنـابـرقـیـاس در چـنـیـن صورتى مى توان به استناد همان علم حکم جارى کرد .
این برخلاف حقوق مردم است که وقتى قاضى بشنود که شخص بدان اقرار مى کند مى بایست به استناد همین شنیده خود قضاوت کند. ((1337)) در ایـن بـاره کـه اگـر کـسـى در نـمـاز آیـه سـجده را بخواند و براى آن رکوع کند از محمدبن حـسـن پـرسیدند که آیا همین رکوع او را بسنده مى کند .
وى در پاسخ گفت : بنابر قیاس رکوع و سـجـده در ایـن جـهـت بـرابرند, زیرا هر دو از اجزاى نماز هستند .
اما بنابر استحسان بایسته است که شخص سجده کند .
ولى ما قیاس را انتخاب مى کنیم ((1338)) .
بـدیـن تـرتـیب , در طى دوره نخست این اصطلاح در گفتار عالمان حنفى به کار مى رفته , ولى ازسـوى خـود آنـهـا تـعـریـفـى مـشـخص در این باره ارائه نمى شده است .
از همین روى آنان به سـبـب استحسانى که از آن سخن مى گفته اند مورد انتقاد دیگران قرار گرفته اند و عالمان از هر سـویى خرده گرفته اند: محدثان و فقیهان از سویى , و متکلمان از سویى دیگر, و همه نیز یا درباره ایـن گـروه مـى گـفـته اند: (در پى خواسته هاى نفسانى خود تشریع مى کنند) و یا مى گفته اند: (حدیث رسول خدا را به استناد راى خود وامى گذارند.) مرحله دوم : دوران تعیین معنا و حقیقت استحسان فـقـیـهـان مـتـاخـر حـنـفـى در بـرابـر این انتقادها و در برابر این ادعا که پیشواى فقهى آنان از سرخواسته هاى نفسانى تشریع کرده موضع تسلیم و اعتراف برنگزیدند, بلکه ثابت کردنداستحسان یـک دلـیـل شرعى و منبعى از منابع فقه اسلامى است .
آنان با تعابیرى از این قبیل پرده از حقیقت استحسان برداشتند: الـف ـ بـرخـى گفتند: استحسان عبارت است از عدول از آنچه یک قیاس ایجاب مى کند به آنچه قیاس قویتر ایجاب مى کند. ((1339)) البته این تعریف چنین نقد مى شود که استحسانى را که به دلیلى جز قیاس ـ همچون اثر با اجماع و با ضرورت ـ ثابت شود دربرنمى گیرد.
ب ـ برخى گفته اند: استحسان عبارت است از تخصیص قیاس به واسطه دلیلى قویتر. ((1340)) بـر ایـن تـعـریـف نـیـز انتقاد مى شود که گرچه همه انواع استحسان را در برمى گیرد, اما بدان اشاره دارد که استحسان تخصیص علت است , در حالى که واقعیت این نیست .
ج ـ کرخى مى گوید: استحسان عبارت از این است که انسان از حکم کردن در مساله اى به همانند آنـچه در نظایر آن مساله حکم مى کند خوددارى ورزد و به استناد جهتى که حکمى برخلاف آن را اقتضا دارد برخلاف آن حکم کند.
این دلیل نیز مورد نقد است که نسخ و تخصیص را هم در برگرفته است .
د ـ بزدوى مى گوید: استحسان عبارت است از عدول از موجب یک قیاس به قیاسى قویتر ازآن , و یا عبارت است از تخصیص قیاس با دلیلى قویتر از آن ((1341)) .
کمال بن همام مى گوید: حنفیه قیاس را به دو گونه جلى و خفى تقسیم کرده اند .
گونه نخست همان قیاس [اصطلاحى ] وگـونـه دوم اسـتـحـسـان اسـت و بنابراین , استحسان قیاسى است خفى در برابر قیاس ظاهر و متبادربه ذهن .
اسـتـحـسـان بـدانـچـه از قـیـاس خفى اعم است نیز گفته مى شود و در این صورت استحسان عـبـارت اسـت از هـر دلـیـلى در برابر قیاس ظاهر, خواه آن دلیل نص باشد, همانند دلیل در باب سـلـم ,خـواه اجـماع باشد, همانند دلیل در باب استصناع ((1342)) , و خواه ضرورت باشد همانند دلیل بر طهارت آبگیرها و چاهها.
بـدیـن تـرتـیـب روشـن مـى شـود مـنـکـران اسـتـحـسـان نـمـى دانـسته اند مقصود از آن ـ از دیدگاه پذیرندگانش ـ چیست ((1343)) .
پس از تعیین دقیق مقصود از استحسان از سوى عالمان مخالفان نیز در برابر نظر آنها تسلیم شدند و گـفـتـنـد: تـا زمانى که استحسان از چهارچوب دلایل مورد اتفاق بیرون نیست استحسانى که دربـاره آن اختلاف نظر وجود داشته باشد نیست .

دانلود خلاصه قواعد فقه 2 پیام نور

اختصاصی از فی لوو دانلود خلاصه قواعد فقه 2 پیام نور دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

دانلود جزوه قواعد فقه 2 پیام نور

رشته : حقوق

فایل : pdf

تعداد صفحات : 18