دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .
در ضمان عقدی
در اصطلاح حقوقی ضمان دارای دو معنی است: معنی اعم و آن تعهد بمال و یا نفس انسانست و باین معنی ضمان شامل حواله و کفالت هم می شود، و معنی اخص و آن تعهد بمال است که در ذمه دیگری قرار دارد که ضمان عقدی می باشد و مادة «684» قانون مدنی آن را تعریف می نماید و می گوید «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است بعهده بگیرد».
ضمان مبتنی بر انتقال دین است
چنانچه در تبدیل تعهد تذکر داده شد، ضمان مبتنی بر انتقال دین است یعنی در نتیجة ضمان جنبة منفی تعهد، از مدیون بضامن منتقل می شود و مدیون اصلی بر می گردد، بنابراین هر گاه کسی ضامن دیگری شود، ذمه مدیون اصلی بری شده و فقط ذمه ضامن در مقابل طلبکار مدیون می شود. ولی نباید از نظر دور داشت که می توان از مدیون ضمانت تضامنی نمود که در نتیجة آن هر یک از ضامن و مضمون عنه در مقابل طلبکار مدیون باشند و آن در صورتی است که این امر در عقد قید شود، خواه عقد مزبور بلفظ ضمان و مشتقات آن منعقد شود یا با لفظ دیگری که معنی مقصود را برساند، زیرا در صورتی که این امر در عقد تصریح گردد معلوم می شود که قصد طرفین انتقال دین نمی باشد. و همچنین طرفین می توانند در عقد مزبور نحوة مطالبه را نیز قید کنند که طلبکار بتواند از هر یک از ضامن و مضمون عنه که بخواهد طلب خود را مطالبه کند و یا آنکه در صورت نپرداختن مضمون عنه بتواند از ضامن آن را مطالبه نماید. دلیل بر این امر عموم مفاد مادة «10» قانون مدنی و ذیل مادة «699» قانون مزبور است که شرح آن خواهد آمد. بنابراین آنچه گذشت هر گاه کسی بطور مطلق ضامن دیگری شود، ضامن مزبور نقل ذمه مدیون بذمه ضامن می باشد و چنانچه طرفین بخواهند که ضمان بصورت تضامن واقع گردد باید آن را در ضمان صریحاً قید نمایند.
عقد ضمان علاوه بر شرائط خاصه، مانند عقود معینه دیگر باید دارای شرائط اساسی صحت معامله که در مادة «190» قانون مدنی بیان شده است باشد.
در ضمان سه نفر موجودند: مضمون عنه و آن مدیون اصلی است، مضمون له که طلبکار است، و ضامن که در اثر عقد ضمان بدهی مدیون اصلی را عهده دار می شود.
ضمان از عقود عهدی می باشد
ضمان عقدی است عهدی که بین ضامن و مضمون له منعقد می گردد که در نتیجة آن ضامن، دین مضمون عنه (مدیون اصلی) را در مقابل مضمون له (طلبکار) بعهده می گیرد که بپردازد. مضمون عنه (مدیون اصلی) هیچگونه نقشی در عقد ضمان بازی نمی نماید و عقد بدون مداخله او منعقد می گردد، این است که ماده «685» قانون مدنی می گوید: «در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست» زیرا طلبکار مالک ذمه مدیون است و طبق قاعده مذکور در مادة «30» ق.م هر مالکی نسبت بمایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد. و بدین جهت رضایت مدیون می تواند او را ابراء کند و ضمان تبرعی صحیح می باشد، همچنانیکه در ایفاء دین از جانب غیر مدیون تبرعاً، رضایت مدیون شرط نیست (مادة 267 قانون مدنی)
در عقد ضمان به دستور مادة «191» قانون مدنی طرفین عقد باید دارای قصد انشاء باشند به شرط مقرون بودن آن بچیزیکه دلالت بر قصد کند، بنابراین ایجاب از طرف ضامن و قبول از طرف مضمون له برای تحقق عقد ضمان لازم می باشد، این است که قانون مدنی در مادة «689» می گوید: «هر گاه چند نفر ضامن شخصی شوند ضمانت هر کدام که مضمون له قبول کند صحیح است».
بعضی از فقهای امامیه رضایت باطنی مضمون له را خواه رضایت در حین عقد حاصل شده باشد یا بعداً حاصل شود، برای انعقاد ضمان کافی دانسته اند، مستند اینان روایت ضمان علی امیرالمؤمنین است از مرده ای که پیغمبر از نماز خواندن بر او امتناع فرمود تا اینکه امیرالمؤمنین از دین او ضمانت کرد، و حال آنکه طلبکار حضور نداشت. بنابراین نظریه، ضمان مانند عقود دیگر نمی باشد و بدون قبولی برضایت مضمون له منعقد می گردد. این امر آن را از عقد بودن خارج نمی نماید.
تنجیر شرط صحت عقد ضمان می باشد
در قسمت تعهدات و اقسام عقود بیان گردید که تعلیق در عقد موجب بطلان نمی شود مگر آنکه قانون صریحاً در عقد معینی تنجیر را شرط صحت بداند. قانون مدنی تعلیق در ضمان را موجب بطلان آن دانسته و در مادة «699» می گوید: «تعلیق در ضمان مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مدینون نداد من ضامنم باطل است ولی التزام بتأدیه ممکن است معلق باشد». در مثال مزبور ضامن منجزاً ضمانت نکرده بلکه ضمانت او بر فرض عدم پرداخت دین از طرف مدیون می باشد و این امر تعلیق در عقد ضمان است ولی در صورتیکه ضمانت منجزاً واقع شود چنانچه ضامن بگوید من ضامنم ولی وفا و تأدیه دین را که مرحله مؤخر از ضمان است معلق قرار دهد اشکالی نخواهد داشت، چنانکه تأدیة آن را منوط به عدم پرداخت از طرف مدیون اصلی نماید، مثلاً بگوید من ضمامنم و اگر مدیون نپرداخت من می پردازم، زیرا در این فرض تعلیق، که موجب بطلان ضمان باشد موجود نشده است. ضمان در فرض اخیر مانند ضمان در اعیان مضمونه است که بضمان ید تعبیر می شود چنانکه در غصب است که غاصب در نتیجة استیلا بر اموال غیر، ملزم می باشد عین مال را بصاحبش رد نماید و چنانچه تلف شود بدل آن را بدهد. ضمان غاصب نسبت به بدل معلق بر تلف عین است. بعضی از حقوقیین بر آنند که تعلیق در وفاء در حقیقت تعلیق در ضمان است و قابل تفکیک از یکدیگر نمی باشد و نمی توان ضمان عقدی را بر ضمان ید قیاس نمود.
تعلیقی را که قانون مدنی موجب بطلان عقد می داند، در صورتی است که معلق علیه خارج از شرائط صحت عقد باشد و الا چنانچه مادة «700» ق.م تصریح می نماید «تعلیق ضمان بشرائط صحت آن مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مضمون عنه مدیون باشد من ضامنم موجب بطلان آن نمی شود». فرقی نمی نماید شرائط صحت عقد که مورد تعلیق قرار می گیرد از شرائط اساسی صحت معامله باشد مانند اهلیت، رضایت مضمون له و امثال آن چنانچه ضامن بگوید اگر دارای اهلیت داشته باشم، ضامنم، و یا از شرائط اختصاصی عقد ضمان باشد مانند مدیونیت مضمون عنه که در مثال مذکور در مادة است.
شرایط اطراف ضمان
اطراف ضمان عبارتند از:
1- ضامن
2-مضمون له
3-مضمون عنه
اول - ضامن
1 - چنانکه مادة «686» ق.م می گوید « ضامن باید برای معامله اهلیت داشته باشد» زیرا ضامن در عقد ضمان، تعهد بدین می نماید و اهلیت طبق مادة «190» ق.م از شرائط اساسی صحت کلیه معاملات است، بنابراین ضمان صغیر و مجنون باطل است زیرا آنان دارای اهلیت معامله نمی باشند. مجنون ادواری در حال افاقه و همچنین سفیه باذن قیم خود می تواند ضمانت کند هر گاه این امر را قیم بمصلحت او بداند.
2 - طبق مادة «695» ق.م «معرفت تفضیلی ضامن به شخص مضمون له یا مضمون عنه لازم نیست». زیرا در ضمان مانند بسیاری از تعهدات شخصیت مضمون له علت عمده تعهد نمی باشد و مضمون عنه هم طرف عقد نیست تا شناختن او در عقد مورد توجه قرار گیرد، بنابراین لازم نیست نام و نسب آن دو را ضامن بداند، ولی چنانکه از مفهوم مادة بالا فهمیده می شود برای صحت ضمان معرفت اجمالی لازم است که ضامن آن دو را از یکدیگر تمیز بدهد که دائن کدامست و مدیون کدام، تا آنکه بتواند قصد خود را در عقد متوجه آنان کند که دین کدام شخص را در مقابل کدام شخص بعهده می گیرد.
3 - طبق مادة «690» ق.م در ضمان شرط نیست که ضامن مالدار باشد زیرا ضامن، تعهد بتأدیه دین است و مانند اقتراض می باشد که معسر و مفلس نیز می تواند قرض کنند. اثر اعسار ضامن آن است که در موعد معین نمی تواند از عهدة ایفاء دین خود بر آید و این امر موجب ضرر مضمون له خواهد بود، بنابراین مضمون له باید در حین عقد از وضعیت مالی ضامن آگاه باشد، و در صورتیکه باعسار او آگاه بوده عقد ضمان غیر قابل فسخ می باشد و الاهر گاه مضمون له در وقت ضمان بعدم تمکن ضامن جاهل بوده و یا او را ملی می دانسته و یا طبق ظاهر، فرض ملائت برای او می نموده و پس از عقد کشف شد که معسر است، بدستور مادة بالا می تواند عقد ضمان را فسخ نماید و مانند آن است که مورد معامله در حین عقد معیب باشد. پس از فسخ عقد، ضمان منحل شده و دین بذمة مدیون اصلی عودت می یابد. بنابراین می توان گفت که ملائت ضامن شرط لزوم عقد ضمان است مگر اینکه مضمون له بر اعسار ضامن در حین عقد آگاه باشد در صورتیکه ضامن در زمان عقد ضمان ملی بوده و بعداً معسر و یا مفلس شود، چنانکه دارائی او دچار حریق گردد، مضمون له خیار فسخ نخواهد داشت، زیرا شرط لزوم در حین عقد موجود بوده است و اعسار مؤخر نمی تواند در عقد مقدم تأثیر کند، همچنانیکه هر گاه در زمان عقد، ضامن معسر بوده و مضمون له از آن آگاه نباشد و پس از عقد ملی شود خیار مضمون له ساقط نمی شود، زیرا خیار در اثر اعسار محقق گردیده و چنانچه در بقاء آن پس از پیدایش ملائت تردید شود بقاء خیار استصحاب می گردد.
خیار فسخ ضمان برای مضمون له، پس از کشف اعسار ضامن، فوری نیست و مادام که خیار مزبور ساقط نشود مضمون له می تواند عقد ضمان را فسخ کند، زیرا فوریت دلیل می خواهد و دلیلی بر این امر موجود نیست و در صورت تردید حق خیار سابق استصحاب می شود.
دوم - مضمون له
اهلیت در مضمون له شرط صحت ضمان است، زیرا مضمون له یکی از طرفین عقد می باشد، و در اثر قبول ضمان که انتقال دین است در امور مالی خود تصرف می نماید، بنابراین صغیر غیر ممیز و مجنون نمی توانند ضمان را قبول کنند ولی در صورتیکه مضمون له صغیر ممیز و یا سفیه باشد چنانکه مصلحت آنان اقتضاء نماید باذن قیم و ولی می توانند قبول ضمان کنند، زیرا چنانکه در وکالت گذشت عبارات آنان دارای اعتبار قانونی است ولی مستقلاً نمی توانند در امور مالی خود تصرف کنند و نقص مزبور را اذن قیم یا ولی که ادارة امور آنان را عهده دار می باشند جبران می نماید.
سوم - مضمون عنه
1 - طبق مادة «685» ق.م : «در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست» زیرا مدیون اصلی طرف عقد قرار نمی گیرد و انتقال دین بوسیلة ضامن و مضمون له که طلبکار است بعمل می آید، و مالک دین می تواند هر گونه تصرفی در آن بنماید اگر چه مدیون عدم موافقت خود را اعلام دارد، همچنانکه طلبکار می تواند مدیون را ابراء نماید و یا طلب خود را به دیگری انتقال دهد. اثریکه بر مداخله مدیون اصلی مترتب است آن است که هر گاه مضمون عنه از ضامن درخواست قبول ضمان کند و یا اذن دهد که از او ضمانت نماید، ضامن می تواند آنچه را که بمضمون له می پردازد تا حدود دین از مضمون عنه بخواهد. و در صورتیکه بدون اذن مدیون ضمانت کند، ضمان تبرعی تلقی می گردد. اذن صغیر غیر ممیز و مجنون بلااثر است زیرا قانون اعتباری برای عبارات آنها نشناخته است و اذن سفیه یا صغیر ممیز موجب مطالبة ضامن از مضمون عنه نخواهد گردید، زیرا اذن آنان در مورد مزبور موجب تصرف در امور مالی است و آنان اهلیت مزبور را ندارند.
2 - اهلیت مضمون عنه شرط صحت عقد ضمان نمی باشد، زیرا مضمون عنه طرف عقد قرار نمی گیرد و طبق مادة «685» ق.م رضایت او نیز شرط صحت عقد ضمان نیست، بدینجهت است که حتی با مخالفت و منع مضمون عنه، ضمان منعقد می گردد این است که مادة «687» می گوید «ضامن شدن از محجور و میت صحیح است» بنابراین هر گاه کسی از دینی که بر ذمه صغیر یا مجنون یا میت است در مقابل طلبکار ضامن بشود ضمان معتبر می باشد. ضمان از میت با وجود زوال شخصیت حقوقی او که ملاک مدیونیت است باعتبار دینی می باشد که ذمة او مشغول بوده و الا از نظر حقوقی ، میت نمی تواند مورد تکلیف قرار گیرد تا مدیون شناخته شود.
مورد ضمان
چنانکه از مادة «684» ق.م که می گوید: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمة دیگری است بعهده بگیرد….» معلوم می شود، چیزی می تواند مورد ضمان قرار گیرد که دو شرط زیر را دارا باشد.
1 - مورد ضمان باید مال باشد
چیزیکه مورد ضمان قرار می گیرد باید مال باشد خواه آنکه عین باشد مانند ده تن گندم کلی یا منفعت مانند مسافرت با هواپیما و خواه عملی باشد که باید انجام شود مانند ساختمان کردن و خیاطی و امثال آن. عملی می تواند مورد ضمان واقع شود که قید مباشرت متعهد در آن نشده باشد و الا چنانکه مورد تعهد عمل شخص متعهد باشد آن امر قابل انتقال بذمه دیگری نیست و چنانچه چنین تعهدی بشود تبدیل تعهد خواهد بود. و در صورتیکه عمل بشرط مباشرت مورد تعهد قرار گیرد آن عمل می تواند مورد ضمان واقع شود، زیرا مشروط له دائن با قبول ضمان، از مباشرت شخص معین صرفنظر نموده و مانند عمل مطلق می باشد، ولی هر گاه شرط مباشرت در تعهد اصلی به نفع مضمون عنه شده باشد، از نظر خیار تخلف شرط مضمون عنه حق تعهد خود را خواهد داشت چنانکه در اجاره گذشت. بنابر آنچه گذشت کسی نمی تواند از حقوق غیر مالی که دیگری بر عهده دارد مانند تکالیف ولی و قیم ضمانت کند و بعهدة خود بگیرد.
2 - مورد ضمان باید در ذمه باشد
مالی می تواند مورد ضمان قرار گیرد که در ذمه مدیون باشد زیرا ضمان مبتنی بر انتقال دین است و دین در ذمه است.
ضمان از اعیان مضمونه مانند مال مغصوب و مال مقبوض به بیع فاسد و امثال آن (به این معنی که کسی در مقابل مالک ملتزم شود مال مغصوب را که درید غاصب است رد نماید و در صورت تلف شدن، بدل آن را از مثل یا قیمت بدهد و یا آنکه ملتزم شود که در صورت تلف بدل مال مغصوب را از مثل یا قیمت به مالک رد نماید) این گونه ضمان از افراد ضمان عقد اصطلاحی نمی باشد و فقهای امامیه در صحت آن اختلاف دارند: دستة معتقد بر بطلان آن می باشد و استدلال می نمایند که التزام برد عین در صورت وجود مال با آنکه غاصب خود ملتزم برد آن است دو تعهد موجود می گردد و آن ضم ذمه بذمه دیگری است که بر خلاف مفهوم ضمان می باشد، و التزام برد مثل یا قیمت در صورت تلف، ضمان از مالی است که در ذمه نمی باشد، زیرا مالیکه هنوز تلف نشده مثل یا قیمت آن در ذمة غاصب قرار نگرفته است. دستة دیگر معتقد بصحت اینگونه ضمان می باشند و چنین استدلالی می نمایند که عمومات ادله شامل مورد مزبور می شود و از اقسام ضمان عقدی اصطلاحی بشمار نمی رود. علاوه بر این چنانکه از موارد مختلفه ضمان عقدی معلوم می گردد برای صحت ضمان کافی است که مقتضی ثبوت دین در ذمه موجود باشد و ثبوت فعلی را لازم ندارد. از نظر قانون مدنی به نظر می رسد که چنین تعهدی دارای تمامی شرائط اساسی برای صحت معامله است و طبق مادة «10» ق.م صحیح می باشد. و می توان صحت آن را از ملاک مادة «697» در مورد ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک ثمن یا مبیع ، استنباط نمود، زیرا ضمان در مورد مزبور از اقسام ضمان اعیان مضمونه است و ضمان دین نمی باشد.
دینی که ممکن است مورد ضمان قرار گیرد عبارتست:
اول - دینی که در حین عقد ضمان مستقر باشد.
منظور از دین مستقر دینی است که در حین عقد ضمان بر ذمه مدیون ثابت و غیر متزلزل باشد، مانند دین ناشی از قرض و یا عوضین در بیع کلی مطلق، چنانکه کسی مال کلی بفروشد و دیگری نزد مشتری ضامن مبیع گردد و همچنین است هر گاه کسی مالی را بثمن کلی بخرد و دیگری نزد بایع ضامن ثمن شود. فرد کامل از دین، دینی است که مستقر و ثابت در حین عقد می باشد.
دوم - دینی که در حین عقد ضمان متزلزل باشد.
منظور از دین متزلزل دینی است که بر ذمه مدیون ثابت می باشد ولی در اثر وجود خیار و یا جهتی از جهات دیگر قابل سقوط است مانند عوضین در بیع خیاری، چنانکه کسی ضامن بایع، یا مشتری در بیع کلی خیری شود. در مورد مزبور ممکن است در اثر فسخ معامله دین بایع یا مشتری نسبت بمبیع یا ثمن ساقط گردد. مانند آن است ضمانت از مهر قبل از دخول چنانکه کسی ضامن زوج در مقابل زوجه نسبت به مهریکه در ذمة اوست بشود زیرا ممکن است در اثر طلاق قبل از دخول نصف آن ساقط گردد. در موارد مزبور دین در ذمه مدیون ثابت می باشد ولی متزلزل است، این است که مادة «696» ق.م می گوید: «هر دینی را ممکن است ضمانت نمود اگر چه شرط فسخی در آن موجود باشد» مادة مزبور در مورد دین خیاری است ولی حکم آن از نظر وحدت ملاک باعتبار علت مستنبطه در تمامی اقسام دیون متزلزل جاری می شود.
سوم - دینی که سبب آن ایجاد شده است.
و آن در صورتی است که سبب دین اصلی در حین عقد ضمان موجود باشد ولی دین هنوز تحقق پیدا نکرده و چنانچه مانعی بوجود نیاید دین حاصل می شود، مانند اجرت در جعاله قبل از انجام عمل که پس از آن دین محقق می گردد و همچنین است مال السبق و مال الرمایه قبل از انجام عمل که پس از عمل، دین بوجود می آید. به نظر می رسد که ضمان از چنین دینی پس از عقد جعاله و سبق و رمایه و قبل از شروع بعمل صحیح باشد، زیرا علاوه بر آنکه ضمان از چنین دینی را منطق ساده اجتماعی می پسندد و ذوق سلیم حقوقی آن را می پذیرد، مفهوم مادة «691» ق.م که می گوید « ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است، باطل است» دلالت دارد که وجود سبب دین در حین عقد برای صحت ضمان کافی است، اگر چه دین هنوز موجود نشده باشد ولی بعداً در اثر انجام عمل حاصل گردد، آن ضعیف ترین افراد عهده است.
فقهای اسلام در صحت ضمان از دینی که سبب آن ایجاد نشده باشد، دارای عقائد مختلفی هستند: عده ای آن را باطل می دانند و استدلال می کنند که در مورد مزبور دین در ذمه مضمون عنه ثابت نمی باشد و ضمان مالم یجب است و آن باطل می باشد. عده ای دیگر ضمان مزبور را صحیح می دانند، دلیل نظر اینان آیه کریمة : و لمن جاء به حمل بعیر و انا به زعیم می باشد و بر آنند که دلیلی که ضمان مالم یجب را مطلقا باطل بداند موجود نیست.
اما دینی که در حین عقد ضمان سبب آن ایجاد نشده است طبق مادة «691» ق.م ضمان از آن باطل می باشد، مانند مسئولیت ناشی از تعدی و تفریط در مورد امانت از قبیل ودیعه، عاریه، مضاربه و امثال آنها. عقود مزبوره طبیعتاً غیر مضمونه می باشند یعنی در زمان عقد متصرف امین است و مسئولیتی ندارد و مسئولیت او در اثر تعدی و تفریط حادث می شود و ضمان از مسئولیت مزبور قبل از تعدی و تفریط صحیح نمی باشد. مورد مزبور را با مورد غصب و مقبوض بعقد فاسد که ضمان از آن صحیح می باشد، نمی توان قیاس نمود اگر چه در هر دو مورد، ضمان بدادن بدل از مثل و قیمت است، زیرا در مورد غصب و مقبوض بعقد فاسد در حین عقد ضمان، سبب مسئولیت که همان غصب و قبض مبیع بعقد فاسد است موجود می باشد. ولی در مورد عقود غیر مضمونه مانند عاریه و ودیعه در حین عقد ضمان، سبب مسئولیت موجود نشده زیرا سبب مسئو.لیت عمل تعدی و تفریط می باشد که بنابر فرض پیدایش نیافته است. بعضی از فقهای امامیه تمایل بصحت ضمان در موارد مزبور نموده اند. با توجه بمادة «10» ق.م بنظر می رسد که تعهد مزبور الزام آور است مخصوصاً آنکه منطق سادة اجتماع آن را می پذیرد.
مسائلی چند که در مورد ضمان از دین بحث می شود
الف - ضمان عهده نسبت بدرک مبیع یا ثمن
طبق مادة «697» ق.م ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت بدرک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر در آمدن آن جائز است. چنانکه از ماده «390» و «391» ق.م. معلوم می گردد در صورتیکه مبیع مستحق للغیر در آید بایع باید ثمنی را که گرفته است بمشتری پس دهد، مسئولیت برد ثمن را در مورد مزبور ضمان درک مبیع گویند. و همچنین است ضمان درک نسبت بثمن یعنی هر گاه ثمن عین شخصی، مستحق للغیر در آید بایع باید ثمنی را که گرفته است بمشتری رد کند، این مسئولیت را ضمان درک ثمن گویند.
ضمان عهده از بایع نسبت بدرک مبیع و آن چنان است که کسی از بایع نزد مشتری ضمانت بنماید که هر گاه مبیع مستحق للغیر در آید، عین ثمنی را که بایع گرفته بمشتری رد کند و در صورت تلف بدل آن را از مثل یا قیمت بدهد.
ضمان عهده از مشتری نسبت بدرک ثمن، چنان است که کسی از مشتری نزد بایع ضمانت نماید که هرگاه ثمن عین شخصی مستحق للغیر در آید، ضامن، عین مبیع را ببایع مسترد کند و چنانچه تلف شده بود بدل آن را از مثل یا قیمت باو بدهد.
ضمان در دو مورد مزبور از اقسام ضمان اعیان مضمونه است زیرا در ضمان عهده نسبت بدرک مبیع، ضمانت از عین ثمنی می شود که ببایع داده شده که چنانچه مبیع مستحق للغیر در آید ضامن، عین آن ثمن را در صورت وجود و هر گاه تلف شده مثل یا قیمت آن را بمشتری رد نماید و در ضمان عهده نسبت بدرک ثمن، ضمانت از عین مبیع می شود که چنانچه ثمن مستحق للغیر در آید عین مبیع در صورت وجود، و بدل آن در صورت تلف ببایع داده شود.
قانون مدنی در بیان ضمان عهده در درک مبیع یا ثمن پیروی از عقیده فقهای امامیه نموده است. حقوقیین مزبور با آنکه در صحت ضمان اعیان مضمونه اختلاف نظر دارند در مورد بالا متفق می باشند ولی بعضی از آنان در مؤلفات خود ضمان را پس از قبض مبیع یا ثمن گفته اند، و بعض دیگر بطور مطلق ذکر نموده اند چنانکه در مادة «697» ق.م. است و حکم صحت ضمان را منحصر بمورد مستحق للغیر در آمدن مبیع یا ثمن ننموده اند بلکه در تمامی مواردیکه در اثر فقدان یکی از شرایط صحت، عقد بیع باطل باشد ضمان درک را صحیح دانسته اند. از نظر قضائی با توجه به وحدت ملاک که مبتنی بر علت مستنبطه می باشد حکم مادة «697» را در تمامی موارد ضمان درک مبیع یا ثمن می توان تسری داد.
در صورتیکه کسی ضمامن عهده از بایع نسبت بدرک مبیع شود و بعضی از آن مستحقاً للغیر در آید و مشتری از خیار تبعیض صفقه استفاده کرده و بیع را فسخ کند، آیا مشتری می تواند نسبت بتمامی ثمن رجوع بضامن نماید و یا فقط می تواند نسبت به قسمت باطل ثمن را مطالبه کند؟ شیخ اجازه رجوع نسبت به تمام ثمن بضامن داده است، زیرا سبب فسخ عقد، مستحق للغیر بودن بعض مبیع است و آن در حین عقد ضامن موجود می باشد. عده ای از فقها بر آنند که قسمتی از ثمن که مبیع آن مستحق للغیر در آمده موجب ضمان عهده است و مشتری می تواند آن مقدار از ثمن را از ضامن مطالبه کند، ولی نسبت به قسمت دیگر از ثمن که بیع صحیح است، مشتری می تواند در اثر خیار تبعض صفقه عقد را فسخ کند و یا به آن نسبت مبیع را نگهدارد، و چنانچه آنرا فسخ نمود نمی تواند نسبت به ثمن آن بضامن رجوع کند، زیرا ضمان عهده از درک مبیع شامل آن نمی گردد و بر فرض که در عقد ضمان تصریح شود ضمان از آن صحیح نمی باشد زیرا از اقسام ضمان مالم یجب است.
این است که مادة «708» ق.م می گوید: «کسیکه ضامن درک مبیع است در صورت فسخ بیع بسبب اقاله یا خیار از ضامن بری می شود» بنابراین چنانکه در ضمان عهده از بایع نسبت بدرک مبیع و یا ضمان عهده از مشتری نسبت بدرک ثمن، عقد بیع بوسیلة اقاله یا فسخ منحل گردد، ضامن مسئول ثمن یا مبیع نخواهد بود، زیرا ضامن تعهد بتأدیه ثمن در مورد اول و مبیع در مورد دوم فقط در صورتی نموده که مبیع از نظر مستحق للغیر در آمدن مورد، باطل باشد و چنانچه عقد بتراضی طرفین اقاله گردد و یا به جهتی از جهات فسخ شود ضامن مسئولیتی ندارد و تعهدی نسبت بثمن یا مبیع ننموده است.
ب - ضمان عهده از ثمن یا مثمن در صورت فسخ یا اقاله عقد بیع، و در صورت تلف مبیع قبل از قبض
مشهور نزد فقهای امامیه آن است که ضمان عهده از ثمن یا مثمن در صورت فسخ یا اقالة بیع و همچنین در صورت تلف مبیع قبل از قبض الزام آور نمی باشد، مثلاً اگر کسی نزد مشتری ضامن بایع گردد که چنانچه بیع اقاله یا فسخ گردید یا مبیع قبل از قبض تلف شد، ثمن و یا بدل آن را بمشتری بدهد، و یا آنکه کسی نزد مشتری ضامن شود که چنانچه بیع فسخ یا اقاله گردید عین مبیع یا بدل آن را بمشتری بدهد، ضمان مزبور باطل است و ضامن هیچگونه مسئولیتی ندارد، زیرا دین نسبت ثمن یا مثمن در حین عقد ضمان موجود نیست و در اثر فسخ یا اقاله یا تلف مبیع قبل از قبض حادث می شود. بنابراین با توجه به قاعدة مذکور در مادة «691» ق.م که ضمانت از دینی را که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل می داند، ضمان در دو مورد مزبور باطل خواهد بود.
از نظر قانون مدنی باید بر آن بود که در صورت اقاله و تلف مبیع قبل از قبض و همچنین در صورت فسخ بیع در مورد خیاراتیکه سبب آن در حین عقد موجود نبوده مانند خیار تفلیس و خیار حیوان، ضمان عهده از ثمن جایز نمی باشد، زیرا سبب آنها بعد از ضمان حاصل می شود ولی در مورد خیاراتیکه سبب آن در حین عقد موجود می باشد مانند خیار عیب، غبن و تدلیس، ضمان عهده از ثمن یا مثمن جایز است.
در ضمان از ثمن در مورد عیب سابق یا لاحق بر عقد فقها اختلاف نموده و مشهور قائل بعدم صحت آن می باشند.
به نظر می رسد که ضمان از ثمن در عیب سابق بر عقد چون سبب آن در حین عقد موجود می باشد از موارد ضمان عهده است و صحیح می باشد ولی ضمان از ثمن در عیب لاحق مانند تلف مبیع قبل از قبض است که سبب آن بعداً حادث می شود صحیح نخواهد بود.
فقها در شامل بودن ضمان عهده نسبت بارش در مورد خیار عیب، در صورتیکه دارندة خیار عقد را فسخ نکند و مطالبة ارش بنماید اختلاف دارند، به نظر می رسد که چون سبب مطالبة ارش وجود عیب، و آن در حین عقد موجود است و ارش قسمتی از ثمن می باشد که در مقابل نقص و عیب مبیع قرار دارد و چنانکه ضمان عهده نسبت بثمن در اثر فسخ در مورد خیار عیب صحیح است نسبت بارش که قسمتی از ثمن است نیز صحیح می باشد.
ج - ضمان نفقه زوجة دائمه و اقارب
ضمان از نفقه گذشته زوجة دائمه صحیح می باشد، زیرا نفقه گذشته زوجة دائمه طبق مفاد مادة «1206» ق.م دین ثابت بر ذمه زوج است. و اما نسبت بنفقة آینده او بعضی گفته اند که چون نفقه آینده دین نمی باشد ضمان از آن صحیح نیست. به نظر می رسد چنانکه گذشت که وجود سبب دین در حین عقد ضمان، کافی برای صحت ضمان است و چنانکه مادة «1106» ق.م حاکی است در عقد دائم نفقه زن بعهدة شوهر است و از این بیان معلوم می گردد سبب پرداخت نفقه زوجیت است که در حین عقد ضمان، موجود می باشد، بنابراین می توان پس از انعقاد عقد نکاح از نفقه آیند زوجه ضمانت نمود و هر گاه بعداً ناشزه گردید بنابر مستفاد از ماده «1108» ق.م نفقه مدت نشوز ساقط می شود و در نتیجة آن ضامن نسبت به مدت مزبور بری می گردد، زیرا مدیونیت ضامن در فرض بالا فرع بر پیدایش دین در ذمة زوج است و در صورتیکه زوجه ناشزه شود زوج ملتزم بتأدیة نفقه نمی باشد تا ضامن ملتزم بپرداخت آن گردد.
ضمان از نفقة گذشته اقارب صحیح نیست، زیرا بدستور مادة «1206» ق.م نفقه گذشتة اقارب دین بر ذمة کسیکه باید آن را بدهد نخواهد بود، و بدین جهت نمی تواند مورد ضمانت قرار گیرد. و اما ضمان نسبت به نفقه زمان آینده اقارب، عده ای از حقوقیین گفته اند که ضمانت از آن صحیح نمی باشد زیرا در حین عقد ضمان، مضمون عنه مدیون به اقارب نمی باشد و از موارد ضمان مالم یجب است، علاوه بر آنکه وجوب انفاق، حکم تکلیفی می باشد و بر ذمه کسیکه باید آنرا بدهد قرار نمی گیرد تا بتوان از آن ضمانت نمود به نظر می رسد که بنابر مستفاد از ذیل مادة «1206» ق.م که می گوید: «اقارب نسبت به آتیه می توانند مطالبه نفقه نمایند» می توان گفت سبب نفقه که قرابت و فقر باشد در حین عقد ضمان موجود است و این امر کافی برای صحت ضمان از نفقة آینده اقارب می باشد اگر چه ذمه کسیکه باید نفقه را بدهد در حال عقد مشغول نباشد.
3 - مورد ضمان باید معین باشد
بدستور ذیل مادة «694» ق.م که می گوید: «… ضمانت یکی از چند دین بنحو تردید باطل است» مورد ضمان باید معین باشد. مثلاً هر گاه که مدیون اصلی چندین دین مختلف بکسی داشته باشد یکی صد پوند، دیگری هزار فرانک سویس و سومی دو هزار ریال، نزد ضامن و مضمون له باید معلوم باشد که کدامیک از آنها مورد ضمان قرار می گیرد، زیرا معین نبودن مورد تعهد موجب غرر است و طبق شق «3» مادة «190» ق.م معین بودن یکی از شرایط اساسی صحت معامله شناخته می شود.
4 - علم اجمالی بمورد ضمان کافی است
طبق قسمت اول مادة «694» ق.م «علم ضامن بمقدار و اوصاف و شرائط دینی که ضمانت آن را می نماید شرط نیست…» و علم اجمالی به آن کافی می باشد بنابراین اگر کسی ضامن دیگری بشود بدون آنکه بداند دین او چه مقدار و از چه جنس و یا وصف است آن ضمان صحیح می باشد مثلاً هر گاه کسی ببیند که دوستش را مأمور اجرا بهدایت طلبکار گرفته و ببازداشتگاه می برد، اگر بگوید من ضمامنم و او را آزاد نمائید و طلبکار قبول کند، عقد ضمان منعقد می شود و بعداً مقدار و جنس دین را معلوم می نمایند. عقد ضمان از قاعدة (لزوم معلوم بودن مورد معامله) که یکی از شرایط اساسی صحت معامله است مستثنی می باشد، همچنانیکه در بعض عقود دیگر مانند جعاله که مبنی بر ارفاق است نیز علم اجمالی را قانون مدنی کافی می داند.
5 - ضمان مؤجل از دین حال صحیح می باشد
طبق مادة «692» ق.م «در دین حال ممکن است ضامن برای تأدیة آن اجلی معین کند، و همچنین می تواند در دین مؤجل تعهد پرداخت فوری آن را بنماید» از نظر تحلیلی عقد مزبور در حقیقت مرکب از دو امر است: یکی انتقال دین و دیگری قراردادی نسبت بموعد پرداخت که طرفین توافق می نمایند دین مورد ضمان را در چه زمانی تأدیه بنماید. مثلاً هر گاه کسیکه پس از دو سال حق مطالبة طلب خود را از مدیون دارد در مجلسی راجع به طلب خود از او انتقاد می کند، یکی از دوستان صمیمی مدیون که در مجلس حضور دارد و این امر را بر خود گران ببیند، می تواند ضمانت مدیون را بدون اجل بنماید و فوری بپردازد، همچنانیکه می تواند بدون تعهد دین او را تأدیه کند. بعض از فقهای امامیه در صحت ضمان حال از دین مؤجل اشکال نموده اند و دلیل آنان این است که ضمان مزبور از اقسام مزبور از اقسام ضمان مالم یجب می باشد، زیرا در موقع عقد ضمان، طلبکار حق مطالبه از مدیون را ندارد. بطلان استدلال مزبور با مدیون بودن مضمون عنه در حین عقد ضمان، آشکار است.
6 - ضمان به کمتر یا بیشتر از دین صحیح می باشد
ضامن می تواند به کمتر و یا بیشتر از دین از مدیون ضمانت کند، زیرا ضمان اگر چه انتقال دین می باشد ولی بوسیلة تعهدی منتقل می گردد که بین ضامن و مضمون له واقع می شود و ضامن می تواند با موافقت مضمون له هر مقداری تعهد کند. اشکال می شود که ضمان اگر چه تعهد است ولی تعهد مستقلی نمی باشد تا هر مقداری که ضامن بخواهد تعهد نماید، بلکه عقد تبعی و انتقال دین است و فقط ضامن می تواند آنچه را که در ذمه مضمون عنه است بعهده بگیرد و چنانچه کمتر از دین اصلی ضمانت شود بقیه آن بعهدة مضمون عنه باقی می ماند و چنانکه زیادتر از دین اصلی ضمانت گردد نسبت به مقدار زائد تعهد مستقلی است و مربوط بدین اصلی نمی باشد. اشکال مزبور را بدین نحو پاسخ داده اند که آنچه ضمانت می شود، (کمتر یا زیادتر از دین) در مقابل تمامی دین اصلی است. پاسخ مزبور منطبق با قاعده انتقال دین به نظر نمی رسد و از نظر تحلیل حقوقی باید بر آن بود که هر گاه کمتر از دین ضمانت شود با قبول مضمون له بقیه ساقط می گردد و هر گاه زیادتر ضمانت شود زائد تعهد مستقلی است.
7 - ضمان بغیر جنس دین صحیح می باشد
گفته شده است که می توان ضمانت بغیر جنس دین نمود همچنانیکه می توان از غیر جنس ایفاء دین کرد، مثلاً هر گاه کسی صد فرانک سویس مدیون است دیگری می تواند نزد طلبکار ضمانت او را به دو هزار ریال بنماید. از نظر تحلیل حقوقی عقد مزبور ضمانت ساده نمی باشد زیرا آنچه بر عهده مدیون اصلی است فرانک سویس از ذمه مدیون بذمه ضامن منتقل شود. بنابراین به نظر می رسد که عمل مزبور مرکب از دو امر است: یکی انتقال دین و دیگری تبدیل تعهد که بصورت عقد واحد جلوه می نماید.
اول - پس از آنکه عقد ضمان منعقد گردید طبق مادة «698» ق.م دین از ذمه مضمون عنه بذمه منتقل می شود و مضمون عنه بر می گردد، و چنانچه شرط برائت او در عقد ضمان درج شود تأکیدی بیش نیست و اثری بیش از آنچه از عقد حاصل می شود نخواهد داشت، زیرا با انتقال دین، مدیون اصلی بر می گردد. و همچنین است هر گاه دائن بعد از ضمان مضمون عنه را بری کند مگر آنکه قصدش از ابراء او دینی باشد که بعهدة ضامن مستقر شده است و قبلاً مضمون عنه مدیون بوده که در این صورت ضامن بری می گردد.
دوم - طبق مادة «701» ق.م ضمان عقدیست لازم و هیچیک از ضامن و مضمون له نمی تواند آن را فسخ کند اگر چه مضمون عنه موافقت بنماید ولی ضامن و مضمون له می توانند با توافق مضمون عنه آن را اقاله نمایند، اگر چه مضمون عنه هیچگونه مداخله در انعقاد ضمان نداشته است و عقد بتراضی طرفین اقاله می شود، زیرا پس از ضمان ذمه مضمون عنه بری شده و نمی توان در اثر اقاله بدون موافقت او را مدیون گردانید.
در موارد زیر عقد ضمان را می توان بدستور مادة «701» ق.م فسخ نمود:
1 - در صورتیکه مضمون له در حین عقد باعسار ضامن جاهل باشد
مادة «690» ق.م مقرر می دارد اگر مضمون له در وقت ضمان بعدم تمکن ضامن جاهل باشد می تواند عقد ضمان را فسخ کند.
2 - در صورتیکه نسبت بدین مضمون به حق فسخ باشد
در عقد ضمان می توان مانند کلیه معاملات دیگر بنابر مستفاد از مادة «399» و مادة «456» ق.م شرط نمود که در مدت معینی برای ضامن یا مضمون له یا شخص خارجی اختیار فسخ باشد. در این صورت کسیکه حق فسخ ضمان را دارد می تواند آن را فسخ نماید.
3 - در صورتیکه از مقررات عقد تخلف شود
منظور از مقررات عقد، شروطی است که ضامن و مضمون له ضمن عقد ضمان قرار می دهند. در صورتیکه از شروط مندرج ضمان عقد ضمان تخلف شود، مشروط له طبق مقررات مذکور در مبحث احکام شروط، مواد «237» تا «239» ق.م می تواند عقد ضمان را فسخ نماید. ممکن است فسخ بصورت شرط نتیجه ضمن عقد ضمان قرار گیرد، چنانکه در عقد ضمان شرط شود که هر گاه مضمون عنه قسط اول دین خود را که ضامن پرداخته تا تاریخ معین بضامن تأدیه نکند ضمان نسبت بتمامی دین فسخ گردد.
مسائلی چند:
الف - ضمن عقد ضمان می توان شرط فعل یا شرط نتیجه نمود، مثلاً می توان در ضمان شرط کرد که یکی دیگری را در فلان امر وکیل بنماید و یا آنکه مال معین ضامن نزد مضمون له رهن باشد.
احکام شروط ضمن عقد ضمان همان است که در شروط ضمن عقد بطور کلی، گذشت.
ب - در عقد ضمان می توان شرط نمود که ضامن مضمون به را از مال معین تأدیه کند و یا بصورت شرط فعل چنانکه کسی ضامن گردد و ضمن عقد بر او شرط شود که دین خود را از فلان مال معین بپردازد. امر مزبور خواه بصورت قید و خواه بصورت شرط باشد التزام در التزام است و طبق مادة «10» ق.م الزام آور می باشد، و در هر دو صورت ضامن باید دین را از مال معین تأدیه کند. و چنانچه در صورت اول مال معین تلف شود عقد ضمان منفسخ می گردد و مضمون له برای مطالبة طلب خود می تواند بمضمون عنه رجوع کند، همچنانکه هر گاه آن مال ناقص شود و یا کمتر از دین در آید بقیه آن بعهدة مضمون عنه خواهد بود. زیرا بیش از آنچه تأدیه شده ضامن بر عهده نگرفته است و چون تمامی دین مدیون اصلی تأدیه نگردیده بقیه بعهدة او خواهد بود. چنانچه در صورت دوم مال م عین تلف شود کسیکه شرط به نفع او شده است، خواه ضامن باشد یا مضمون له و یا هر دو آنها، می تواند عقد ضمان را فسخ نماید، زیرا مورد از موارد خیار تخلف شرط است و هر گاه فسخ ننمود دین از اموال دیگر ضامن ادا می شود و در صورتیکه آن مال ناقص و یا معیوب شود نقص و عیب بعهدة ضامن است و از مال خود بقیه دین را می پردازد، زیرا ضامن عهده دار تمامی دین مدیون اصلی شده است و باید تمام آن را تأدیه کند.
ضمان در دو مورد بالا قرار دادن ضمان در مال نیست زیرا ضمان انتقال دین است و مال نمی تواند منتقل الیه قرار گیرد.
ج - در صورتیکه دین اصلی رهن داشته باشد، در اثر ضمان رهن فک نمی شود مگر آنکه در ضمان تصریح بعدم بقاء رهن گردد. مثلاً هر گاه کسی به دیگری صد هزار ریال مدیون باشد و خانة او هم نزد دائن رهن است و شخص ثالث بطور مطلق ضامن دین مزبور شود رهن فک نمی شود و باقی خواهد ماند، زیرا رهن وثیقه دین است و در ضمان، دین باقی و محل خود را تغییر داده یعنی از ذمه مدیون اصلی بذمه مدیون جدید منتقل می شود و تضمینات نیز متابعت دین را می نماید. بر خلاف آنچه در تبدیل تعهد است که تضمینات باقی نمی ماند زیرا در اثر تبدیل تعهد، تعهد سابق ساقط می گردد و تعهد جدیدی بوجود می آید و تضمیناتیکه از توابع تعهد سابق است از بین خواهد رفت. صاحب مسالک و جواهر و عده ای از فقهای دیگر بر آنند که در اثر ضمان رهن فک می شود، مگر آنکه در عقد شرط بقاء آن گردد، زیرا ضمان بمنزله وفاء دین است. به نظر می رسد که در ضمان، اگر چه به اعتبار مدیون اصلی که ذمة او بری شده مانند وفاء دین می باشد ولی به اعتبار دائن دین باقی است و محل خود را از ذمه مدیون اصلی بذمه ضامن تغییر داده است. و نمی توان ضمان را من جمیع الجهات به منزله وفاء دین دانست، و الا سبب جدیدی برای مدیونیت ضامن حادث نشده است تا مضمون له از او طلبکار گردد. بنابراین با انتقال دین تضمینات باقی می ماند. این امر یکی از فرقهای موجود بین تبدیل تعهد و انتقال دین است که در تبدیل تعهد شرح آن گذشت.
د - هر گاه عقدیکه سبب پیدایش دین اصلی بوده بجهتی ازجهات منحل شود، دین ناشی از ضمان ساقط می گردد، مثلاً چنانکه کسی نزد بایع که مال خود را به نسیه فروخته است از مشتری نسبت به ثمن آن ضامن شود و سپس در نتیجة غبن یا عیب بیع فسخ شود دین ضامن ساقط می گردد، زیرا ضمان چنانکه گذشت عقد تبعی است و بقاء آن منوط ببقاء دین اصلی می باشد یعنی در اثر آن، دینی که بر عهدة مدیون اصلی بوده به ذمة ضامن منتقل می شود و پس از آنکه بیع منحل گردد ثمنیکه در ذمة مشتری است ناچار ساقط می شود و آن همان است که در اثر ضمان منتقل شده و در ذمة ضامن قرار گرفته است.
در اثر ضمان بین ضامن و مضمون له
1 - طبق مادة «698» ق.م : «بعد از اینکه ضمان بطور صحیح واقع شد، ذمة مضمون عنه بری و ذمة ضامن به مضمون له مشغول می شود» برائت ذمة مضمون عنه اثر مستقیم انتقال دین است که مبنای ضمان به معنی مطلق می باشد. این امر منافات ندارد که کسی صراحتاً تعهد نماید در ردیف مضمون عنه برای همان دین مدیون باشد، بدین معنی که مضمون له بتواند بهر یک از ضامن و مضمون عنه که بخواهد رجوع کند، و یا ترتیب در مطالبة طلب، در عقد معین شود که پس از رجوع مضمون له به مدیون اصلی و عدم تأدیه او بتواند به متعهد رجوع کند. بنابر مستفاد از ماده «699» ق.م ممکن است کسی ضامن شود که اگر مدیون دین خود را ندهد او بپردازد، یعنی عقد ضمان منجز منعقد گردد ولی التزام بتأدیة دین معلق باشد. ضمان مزبور نیز ضمان اصطلاحی است و دین از ذمة مضمون عنه بذمه ضامن منتقل می شود ولی قبلاً مضمون له باید به مضمون عنه رجوع کند که دین سابق خود را که از آن ضمانت شده بدهد و هر گاه نپرداخت طلب کار می تواند از ضامن مطالبة قانونی بنماید. می توان گفت که تادیة دین از طرف مضمون عنه در مورد مزبور مانند تأدیه دین از جانب غیر مدیون است، بخلاف صورت تضامن که مدیون اصلی و ضامن هر دو در مقابل مضمون له نسبت بدین واحد در عرض یکدیگر مدیون می باشند. به نظر می رسد که در مورد ترتیب در مطالبه. باید بر آن بود که مدیونیت تضامنی است ولی قرار داد اضافی موجود می باشد و آن این است که مضمون له حق مطالبة از ضامن را وقتی پیدا می نماید که از مضمون عنه مطالبه کرده و او نپرداخته باشد و الا هر گاه مضمون عنه پرداخت دین فعلی خود را پرداخته است.
2 - ضامن باید دین خود را در موعدی که در عقد ضمان مقرر است بمضمون له تأدیه نماید و مضمون له نمی تواند قبل از سر رسید آن، طلب خود را از ضامن بخواهد اگر چه زمان تأدیه دین اصلی گذشته باشد، زیرا ضامن بوسیلة عقد ضمان تعهد پرداخت دین را در موعد مقرر بمضمون له نموده و در تعهدی که سبب پیدایش دین اصلی بوده مداخله نداشته است تا نسبت به او لازم الاتباع باشد. بنابراین هر گاه ضمان مدت داشته باشد طبق ماده «702» ق.م مضمون له نمی تواند قبل از انقضاء مدت، طلب خود را از ضامن مطالبه کند اگر چه دین اصلی حال باشد. همچنانیکه هر گاه ضمان حال باشد مضمون له می تواند بلافاصله پس از عقد ضمان طلب خود را از ضامن بخواهد اگر چه دین اصلی مدت داشته باشد، و ضامن نمی تواند به استناد آنکه موعد اصلی نرسیده از تأدیه خود امتناع کند. این است که ماده «702» ق.م می گوید: «در ضمان حال مضمون له حق مطالبه طلب خود را دارد اگر چه دین مؤجل باشد». و این امر را قانون مدنی به بیان دیگری در ماده «706» تکرار می نماید. ماده «706» قانون مدنی: « هر گاه دین مدت داشته ولی ضمان حال باشد بعد از ضمان مضمون له حق مطالبه از ضامن دارد».
3 - ضمان مطلق طبق ماده «704» ق.م محمول به حال است مگر اینکه بقرائن معلوم شود که مؤجل بوده است، مثلاً هر گاه دین اصلی موعد داشته باشد و ضامن پس از مذاکرات با مضمون له از آ دین ضمانت کند بدون آنکه صحبتی از مدت به میان آید، مذاکرات مزبور و سکوت در مقام بیان در موقع عقد، قرینه بر آن است که ضمان نیز مؤجل و موعد آن دین اصلی است.
